紧急立法的宪政思考

一、紧急状态立法的宪法思考（论文文献综述）

金晓伟^[1]（2021）在《论我国紧急状态法制的实现条件与路径选择——从反思应急法律体系切入》文中指出紧急状态法制对于解决宪法上紧急状态制度的虚置问题,推动应急基本法的结构性调整,填补应急法律体系中的制度断层,提升其体系内部各个层次、各个相关条款之间的融贯性,有着十分紧迫的现实意义。经过理论条件和现实障碍的细致论证,可以推导出我国紧急状态法制的实现条件极为特殊,寄希望于短期内制定一部统一的《紧急状态法》似乎不具备可行性。从完善应急法律体系的整体考量,可以将紧急状态法制的任务一分为二,按照实体分散和程序统一的思路分别展开实质性构建,同时发挥"情境化"规范进路的聚合效应,打破分散的形式结构体系,在超常规应急治理（紧急状态）情境中实现规范内容的实质统一。

刘铁映^[2]（2021）在《论紧急状态下的公民基本权利克减》文中认为赫勒曾经说过现代伦理的两大支柱是公正的宪法与现代人的正派,面对突发事件的威胁,封建社会和现代社会最大的区别便是能否运用法治的力量来解决危机。风险的发生是无法避免的,但选择什么态度来消除风险是可以由我们决定。紧急权力为了尽快地维护社会秩序需要摆脱常规宪法秩序下对公权力的束缚,但这不意味着它具有超越宪法的资格。本文要讨论的问题便是如何在紧急状态下既让紧急权力完成自己的职责,又可以对大限度的保障公民的基本权利。这对完善现代法治具有重要意义。本文主要分为四个章节,第一章主要介绍紧急状态和权利克减的内涵。从紧急状态的发展历程出发,界定现阶段紧急状态的含义,并对紧急状态的特征进行了分析。介绍权利克减问题,主要从权利克减成立的理论前提和权利克减的内涵两方面进行。第二章主要分析紧急权力为什么需要克减基本权利,同时强调,从实用主义出发说明现阶段紧急权力应当根据新的威胁进行相应的扩张,最后强调克减基本权利也应当遵守一定限度。第三章主要从美国、欧洲和国际人权公约的紧急状态制度和实践出发,分析出紧急状态制度的普遍经验。最后一章,笔者对中国紧急状态下基本权利克减的问题进行了思考,在对立法现状和问题进行分析的基础上,提出了我国需要制定一部专门的紧急状态法的建议,并且指出了紧急权力运行须遵循的原则以及克减基本权利的范围。

李昊^[3]（2021）在《紧急状态的宪法实施机制与完善路径》文中提出我国宪法紧急状态确立了立法机关保留、法律优先原则、要式职权行为、比例原则等法定实施标准,但在实践中,由于《传染病防治法》等单行立法包含了事实上的紧急状态非常措施,且专门的紧急状态法缺位,导致国家决定和宣布紧急状态面临困难,紧急状态下应当由全国人大常委会另行规定的非常措施缺失,基层实践中出现以应急状态之名行紧急状态之实的争议。完善国家非常状态法治建设,关键是加强紧急状态的宪法实施工作,当前,紧急状态立法应遵循上位法、关系法、平衡法的原则,宜采取一般法与单行法相结合的渐进模式。紧急状态宪法实施需规范行政职权行为,落实全国人大常委会"另行规定"、法律监督、执法检查、答复法律询问等职权。

王垚^[4]（2020）在《正当防卫权利的法理研究》文中认为正当防卫是社会中时常出现的一类现象。既有研究中,对正当防卫作为违法阻却事由的讨论林林总总,将其视为一种权利,按照权利研究的基本框架进行讨论的却付之阙如。正当防卫既是一种自然权利,亦是一种法定权利;既是一种侵害人与防卫人之间的权利,亦是一种个人与国家间的权利;既是一种基于客观侵害事实的权利,亦是一种经防卫权拥有者判断后加以具体使用的权利。基于理论与实践的双重需要,通过权利分析方法、语义分析方法、文献分析方法等诸方法的使用,围绕正当防卫权利展开研究,能够统辖性地理解作为制止权和私力救济制度安排的正当防卫,亦能够对当下司法实践中围绕正当防卫权利出现的若干未决问题提供一个相对完整的解释框架。一是正当防卫权利的概述。部门法评价的防卫行为仅属于正当防卫权利现象当中较为关键的一部分,而并非权利行为的全集。换言之,正当防卫权利的设置,并非仅服务于阻却违法评价,应具有更为广阔的内涵:从权利的核心宗旨看是一种制止权,从私力救济的属性看是一种致损权,从紧急状态的行为模式看是一种误判权,从权利的基本结构看,躲避权亦属其概念项下。由此,正当防卫的研究视域得到了较大的拓宽,并产生了诸多辐射效应:首先,在诸项对正当防卫的概括要素中,究竟何者是其本质?如果对这一问题产生了偏狭性的看法,就容易影响对其发展趋势的判定,因而不仅要警惕辉格史观式的赋予历史史实以其无以承载的评价,还要对与正当防卫权利行为近似的复仇、私刑、正当防卫权力行为等作出较为明晰的区分。其次,正当防卫权利的作用对象是侵害人,体现为个体间基于义务违反而导致的权利边界侵犯。但正当防卫还是一种个人与国家间基于侵害关系而产生的义务委托与授权执行,因而完整的正当防卫架构不应忽视权利运用背后的“权利-权力”因素。最后,正当防卫权利概念,经由不同的切入角度,能够对其产生迥异的理解:语言角度揭示了正当防卫在“俗民范畴”与“体系语义”间的认识冲突。伦理角度通过对“正当”概念的层次性思考,展示了同一概念在不同语境之中的内涵差异。而制度角度则展现了部门法化的正当防卫权利诠释以评价触法行为为主轴的基本逻辑,这为统辖性与体系化地自上而下凝练正当防卫权利概念带来了困难。揭示同一概念在不同语境中的指向差异,对我们深入讨论正当防卫权利极为必要。二是正当防卫权利的证成。霍菲尔德权利分析框架为我们展示了正当防卫权利在不同权利语境下的具体指向,作为权利的正当防卫,既是一种要求权,又是一种自由权,同时还是一种法律权力与豁免权。正当防卫的本质属性是制止权,其具体展开形态既包含制止权,也包含致损权、误判权与躲避权。正当防卫正当性的阐释,经由话语塑造的辩护形象,由表及里地展开分析:惩罚者”、“被动成为致死致伤工具”与“退无可退”者等辩护形象,有的仅能用以对部分正当防卫权利行为加以证成,有的仅服务于与正当防卫目的全然不同之行为的正当化论证,无法承担起合法性本质的解释任务。因而一种权利进路的分析就显得尤为必要。具言之,正当防卫权利在具体语境中的正当意味着:首先,在不限于该语境的个体交往中,一种以及时私力救济为旨趣的防卫权制度设计是必须的,经由义务违反而导致的法益悬置,使防卫人的行为具有不同于侵害行为的正当性,此即“权利-权利”意义上的正当,权利享有意义上的正当,或称正当防卫的可为性。其次,在某一具体语境中,特定据有防卫权的个体依据规范标准能够行使上述权利,进而产生实然化的制止、致损或躲避行为,并与对应主体生成相应的法律关系,此即“权利-权力”意义上的正当,权利行使意义上的正当,也即正当防卫的应为性。最后,在涉及防卫权内涵“开放边界”的部分,即个体与整体视角判断结论发生冲突的特定语境中,提倡一种风险分担的经济学思维方法:此时的防卫权利,服务于对不法侵害人行为的规制,并非因正当而确权,而是因确权而正当。一言以蔽之,研究倡导一种改造版本二元论的思考方式,以可为性与应为性为考量角度,以一般权利架构为基础,以风险分担为补强,从而为正当防卫的权利运作提供一种相对自洽的解释方案。三是正当防卫权利的运用。正当防卫认定难是司法实践中不争的事实,推进问题的解决要求我们秉持“司法-立法-法理”的逻辑轨迹,对构成要件展开法理反思,进而窥见防卫权利内涵中与“语词中心”相对应的“开放边界”部分。对此,应当从质性要件,即对象要件、前提要件、时间要件与主观要件,以及量性要件即限度要件两个维度加以思考。在质性要件的把握中,对象要件是最为首要的,其关注重点并非是“防卫权应当作用于何者之上”,而是“防卫权可以施加于侵害人何种利益之上”。前提要件是确定何为不法侵害的要件,可视为衡量防卫权延伸逻辑范围的要件。时间要件的认定需要一种实事求是的立场和防卫权利本位的理念,而不能仅仅以侵害客观实际为转移。主观要件识别的关键在于合理圈定构成相应判定标准的元素,并以底线思维重构对行为主观方面的判断。在量性要件的把握中,以绝对标准与相对标准作为理解限度问题的基本框架,以相适应理论与需要理论的主要分歧与完善走向考察两者龃龉之处与融合趋势。正当防卫的本质属性是制止权,因而正当防卫权利逻辑的基调应当是需要说,相适应的要求只能具体服务于前者,构成一种二阶标准。由此反观防卫过当条款与特别防卫条款,亦将对其制度功用产生全新的理解。

戴天歌^[5]（2020）在《紧急状态启动条件研究》文中进行了进一步梳理启动紧急状态的正当性有巩固主权说、统制干涉说、排除妨碍说、紧急自卫说和国家理性说作为支撑。与此同时启动紧急状态会对权利和自由或多或少的影响,这也是紧急状态的消极一面,紧急状态启动条件就是为解决紧急状态的消极一面而设置的。紧急状态启动条件在紧急状态法制中极其重要,依照宪法和国际公约设置紧急状态启动条件是维护宪法秩序和保护公民基本权利的需要。新中国成立前,紧急状态法制便在历史文献资料中有过记载,从古代至近代,紧急状态法制一直在不断发展。在近代,紧急状态法制主要以戒严制度在我国体现。直至2004年,我国宪法进行修正,以旭日东升的紧急状态替换了日薄西山的戒严制度。由此也改变了我国目前紧急状态法制结构,目前我国广义的紧急状态启动法制体系包括戒严启动条件、国家安全紧急状态启动条件、特别行政区紧急状态启动条件和战争状态启动条件。各国紧急状态制度可以根据紧急状态对宪法效力的影响分为三类,宪法效力不变类、全部或基本否定宪法效力类和部分否定宪法效力类。宪法中规定紧急状态条款是世界上大多数国家的惯例,还有一些国家则采用单独立法的方式规定紧急状态制度。通过分析南非和俄罗斯紧急状态启动的规定,总结出紧急状态启动的标准和紧急状态启动的程序,上述国家关于紧急状态的有关规定可以对我国紧急状态立法提供一定的帮助。由于我国宪法对于紧急状态规定较少,仅是通过对全国人民代表大会和国务院职权的规定将全国人民代表大会常务委员会和国务院确定为启动紧急状态的决定机关。对于紧急状态启动条件除启动紧急状态的决定机关外再无其他规定,尤其是启动紧急状态的标准、决定启动紧急状态的程序、确定方式。关于突发事件和紧急状态的界限也比较模糊,甚至由于紧急状态与突发事件容易混淆导致地方政府适用法律出现偏差。启动紧急状态所需达到的标准要求可以参照《中华人民共和国突发事件应对法》（下称“《突发事件应对法》”）的分类和分级标准,并且按照应急处置措施能否在时限内缓解严重危害作为是否需要启动紧急状态的标准。启动紧急状态的程序性要求不仅包括决定的主体,因此紧急状态法除规定决定主体以外还应规定决定启动紧急状态的议事规则和表决方式,采用临时会议方式可以满足紧迫性的要求。由于宪法中规定了确定启动紧急状态的职权归属,我国无法采用事后确认的方式来决定启动紧急状态,事前预告的方式也不符合紧急状态法制下《中华人民共和国国家安全法》和《突发事件应对法》的有关规定,因此我国紧急状态法中采用事中确认方式为宜。

陈彦羽^[6]（2020）在《国际人权法视域下反恐刑事强制措施研究》文中认为2001年9月11日,恐怖分子劫持两架飞机撞向纽约世贸大厦,如同电影般的灾难场景令世人震惊。随后,美国主导北约启动共同防御条款发动反恐战争。联合国通过第1373号决议要求成员国根据《联合国宪章》第七章采取行动。全球反恐掀起高潮,各项反恐法律、政策、措施纷纷出台,其中最直接的方法是加强政府权力打击恐怖主义。然而,国际社会很快意识到,在美国反恐影响下,部分国家的反恐措施危及到基本人权,美国的无限期拘留、英国的限制令、甚至联合国安理会制定的资产冻结制度,都在一定程度上偏离了人权原则。9·11过去十九年,美国反恐不仅没有彻底消灭“基地”组织、塔利班,反而催生了更多的矛盾。中东地区政局不稳,无数平民于战火中丧生。欧洲宗教冲突加剧,基督教与伊斯兰教之间的隔阂加深。国际社会逐步达成共识:不惜一切手段的反恐必将越反越恐,反恐必须坚持尊重人权、基本自由和法治。论文以反恐刑事强制措施为研究对象,从国际人权法的视域展开全面、系统的研究。论文在研究内容上,选择与人身自由权、财产权、隐私权有密切联系的羁押、搜查扣押冻结、监听几种刑事强制措施,围绕着反恐刑事强制措施对基本权利的干预,以及如何在国家安全与人权保障之间平衡进行研究;在研究思路上,论文遵守提出问题、分析问题、解决问题的基本思路;在研究方法上,综合运用比较研究方法、法解释学方法、价值分析方法及案例分析方法。首先,论文对反恐刑事强制措施的概念和特点进行分析,揭示出反恐刑事强制措施干预基本权利的本质属性,并重点研究反恐刑事强制措施对人权的干预及人权对反恐刑事强制措施的规制。由此得出,反恐刑事强制措施与人权保障之间相互制约且相辅相成的关系。其次,论文从人权法视角深入剖析几种具体反恐刑事强制措施与人权保障之间存在的问题。研究表明,9·11后,在反恐羁押与人身自由权的关系中,存在降低羁押法定要件、强调预防性、对外国人采取无庭审拘留,不确定拘留等突出问题。在反恐搜查扣押冻结与财产权的关系中,呈现出公共场所反恐搜查常态化、搜查扣押加剧种族歧视,安理会冻结制度不符合财产权保障的法律要求等问题。在反恐监听与隐私权的关系中,表现出混肴侦查监听与情报监听、降低隐私权保障标准、模糊监听范围、区别对待本国公民与外国人等问题。这些问题突出了反恐刑事强制措施与人权保障的冲突。再次,论文从人权法视角,以人权保障的价值、准则、目标为出发点,寻求解决上述冲突的方案,为具体反恐刑事强制措施的合理扩张提供有效路径。在反恐羁押与人身自由权的关系中,应明确不同类型羁押的认定标准,完善反恐战争中人身自由权保障的法律规范,对外国人坚持平等与不歧视的原则。在反恐搜查扣押冻结与财产权的关系中,必须坚持程序机制、限制搜查扣押中的自由裁量权,完善联合国安理会的资产冻结制度。在反恐监听与隐私权的关系中,必须厘清反恐监听与隐私权保障的关系、确定反恐监听中隐私权保障原则、明确反恐监听的隐私权保障界限、制定或完善外国人监听立法。复次,论文对我国反恐刑事强制措施展开研究,分析了我国羁押、搜查扣押冻结、监听在反恐中的具体适用及差异性,并提出构建反恐未决羁押制度、将搜查扣押冻结定性为强制措施、完善宪法的隐私权防御功能、细化反恐立法等建议。最后,论文给出研究结论和启示。9·11后,主要国家反恐刑事强制措施由限权到授权理念转变背后是国家在安全与自由之间价值博弈的结果。反恐刑事强制措施降低证据标准、扩大适用范围、简化法定程序,这些变化符合西方国家反恐需求,与此同时,人权法的确立及人权理念的根植确保了反恐刑事强制措施的授权免于失控。反恐是一项社会系统工程,反恐执法必须遵守人权法,反恐刑事强制措施必须坚持合法性原则、不可克减原则、比例原则、平等和不歧视原则等人权原则,在具体实施中还应注意人权的普遍性和特殊性,倡导文明相容的人权观且立足于本国的反恐形势和法治水平。

靳海婷^[7]（2019）在《我国暂行法的立法研究》文中提出暂行法是以“暂行”“试行”命名的法律、法规及规章的总称。截止目前,在中国法律法规信息库所统计的51560部法律、法规及规章中,冠以“暂行”“试行”名称的共计5480部,占比近10.63%。在我国的立法研究中,暂行法这一特殊的立法形式一直被研究者忽视,却经常出现在立法实务领域。特别是在社会转型与改革的特定时期或特定领域,暂行法往往是立法者所能采用的缓解立法与变革紧张关系的一种重要立法形式。尽管暂行法常出现在立法实践中,但《立法法》始终未明确规定如何赋予某项立法以“暂行”“试行”的状态。其他规范性法律文件制定规则虽然对暂行法的名称、时效等事项进行了相关规定,但远不足以为暂行法的立法过程提供系统的规范指引。于是,实践中赋予某项立法以“暂行”或者“试行”的状态往往出于非确定性的理由或者权宜之计的考量。然而,随着人们对于科学立法、民主立法、依法立法的价值追求不断提高,进而对各种立法行为包括暂行法立法产生了系统性规范和约束的需求。目前,大部分暂行法的实际实施时间很长,并未完全符合立法赋予的“暂行”或者“试行”要求,还会产生一些适用上的困惑。而在我国当下或者将来的社会转型时期,暂行法作为一种应对立法与变革紧张关系的有效形式仍需要得到关注和研究。基于此,对暂行法立法的反思显得尤为必要。第一章主要理清暂行法的基本问题,包括基本概念、存续价值与立法定位,属于展开研究的逻辑起点。学界对于暂行法的概念界定存在“不符合法定构成要素”说、“效力处于不稳定状态”说、折中说、立法功能说的不同认知。虽然各种认知尚存片面性,还不足以清晰地界定暂行法,但是从中可以窥见暂行法某些贯穿始终的核心内涵。暂行法的临时立法、先行立法、准变通立法、试验立法以及转化立法等核心内涵,可以初步勾勒出暂行法的整体概念。同时,依据这些核心内涵能够将暂行法与正式立法、紧急状态立法以及法的修改、法的废止等概念加以区别。区别的存在意味着独特价值的存在。暂行法的价值分别体现在缓和社会变迁与法的稳定性之间的紧张关系,保证立法者有限理性制约下的立法需求实现,采用实践检验的方式弥补立法预判的不足,协调立法争议中各方利益等方面。基于概念区别与价值分析,证实暂行法可以作为独立的立法概念。因而,暂行法需要在我国立法体制中得到相应的立法定位,即暂行法是具有中国特色的特殊立法形式,弥补正式立法经验不足的辅助立法形式,稳定社会转型与改革秩序的过渡立法形式。第二章主要梳理暂行法的立法发展史,探究的是暂行法的产生与变迁过程,以证明暂行法的存续价值与立法定位。按照立法史阶段的划分,暂行法经历了新中国建立及探索时期的萌芽阶段、文革时期的停滞阶段、改革开放启动及探索时期的发展阶段、改革开放构建及完善时期的减缓阶段。在这四个发展阶段中,暂行法分别在立法分布、立法内容、立法程序以及立法构造等方面表现出其演变特点。从暂行法的整体发展历程来归纳,暂行法演进的六个特点分别表现为:暂行法立法具有连续性且始终是法律体系的组成部分;暂行法立法发展与社会转型时期相适应;暂行法立法因时代背景不同呈现不同的内容偏重;暂行法立法分布于各位阶法中且有集中的趋势;暂行法立法程序逐步公开与规范;暂行法的法的构造处于不断进化过程。可见,暂行法始终处于变化与发展的过程之中,同时持续地为中国特色社会主义法律体系的建立与完善提供助力。第三章考察暂行法的立法现状与存在问题,属于发现问题与剖析问题的关键步骤,为实现暂行法的系统性规范目标提供基础素材。基于暂行法的立法分布、立法起因、立法权规范、立法主体、立法程序与立法变动等方面的考察,形成暂行法立法现状的初步认识,并总结出暂行法立法现状的特点。暂行法对当前阶段、特定领域与特定地域的立法具有价值,显示暂行法应用存在界限。暂行法主要在立法紧迫、立法者对立法效果把握不够、立法调整对象短暂存在、授权立法等特定情况下采用,呈现出暂行法立法起因多样化且不成体系的特点。各立法规则极少甚至完全未对暂行法立法权与权限范围做出明确规定,导致暂行法立法权与权限的规定不明确、不统一。暂行法的立法主体虽仍以具有立法权为依据,但以地方立法主体与行政立法主体居多。暂行法依据一般立法程序制定,却仍存在法案提出阶段立法创新造成暂行法立法依据的不确定,法案审议阶段赋予法以暂行状态的时机与方式不确定,法案表决阶段以“原则通过”为结果导致暂行法表决意涵的不确定。暂行法立法后实施阶段不受重视,体现为非常态化的立法评估与较低的司法适用率。暂行法时间效力的确定存在随意性,通过是否变动、变动频率、变动周期与变动方式等方面都表现出来。综合上述暂行法的立法现状,可推测出系统规范暂行法的阻碍在于:暂行法存在立法主体、权力与权限未明确、立法程序缺乏针对性以及有效期条款欠规范等问题。只有这些问题得到有效解决,才能实现暂行法立法系统规范与依法立法的目标。第四章解决的是暂行法立法主体、立法权与权限规定模糊的问题,以保证立法者行使暂行法立法权的规范性与合法性。暂行法的立法主体、立法权与立法权限是暂行法立法体制构建的首要步骤。由于暂行法立法主体与立法权限的规范缺失,而各立法主体却不同程度具有采用暂行法立法形式的客观实践与需求,因而需要根据各立法主体特点分别设置暂行法的立法权。即全国人大及其常委会不宜采用暂行法形式立法;国务院及其部门可有限度地采用暂行法形式立法;地方人大及其常委会在有明确规定的前提下可采用暂行法立法形式立法;地方政府采用暂行法立法形式立法已经具有法律依据。这些暂行法的立法权通过授权立法形式、职权立法形式、授权立法与职权立法混合等形式获得,意味着暂行法立法主体拥有暂行法的创议权能、制定权能、监督权能、解释权能、评估权能、变动权能。依据中央与地方的“分工与合作”的理念,暂行法立法应遵循均衡性、协调性、及时性等原则,因而暂行法立法权限设定在授权立法、先行立法、变通立法、政策性立法、技术标准立法以及法律调整事项具有较强时间限制等立法范围之中。此外,授权立法下的暂行法立法需要遵循不越权原则,职权立法下的暂行法立法需要遵守不抵触原则,以此确保各立法主体制定暂行法权限的合法性,维护法律体系的和谐与统一。第五章解决的是暂行法的立法程序针对性欠缺问题,进一步细化暂行法立法活动的相关程序,提高立法程序的规范与指引功能。暂行法的立法程序乃是暂行法立法规范的有效保障。暂行法立法程序应当在遵循规范立法权正当行使、提供立法的形式合法基础以及弥补有限理性等价值取向的基础上加以构造。针对一般立法程序不能为暂行法立法提供规范与指引的部分,制定与细化相应的立法程序。提案前需创制立法依据、审议中需生成暂行理由、表决时不应采用“原则通过”的形式,加入立法监督程序维护法律体系统一,借助立法评估程序做出阶段性立法决策。因此,暂行法的具体程序设计应包括准备程序、制定程序、解释程序、监督程序、评估程序与转化程序。其中,准备程序主要是针对具有时间限制的暂行法立法所应借助的必要性论证程序,针对政策性的暂行法立法应前置政策合法性审查程序,针对授权情况的暂行法立法应补充授权申请程序。制定程序是对一般立法程序的细化,明确法案提出时赋予暂行状态的建议程序、法案审议时立法理由专门审议程序、暂行法法案的特殊表决程序、暂行法法案公布的特别告知程序。解释程序明确了启动主体与解释主体及相关方式与步骤。监督程序依靠批准、备案审查、改变和撤销等方式进行。评估程序从评估启动、评估实施、评估结论产生与应用三个方面进行构建。转化程序针对暂行法在期限届满时可能产生的废止、继续暂行或者转化等不同结果,分别与现有立法程序进行衔接。第六章解决的是暂行法有效期条款欠规范问题,进一步科学构造暂行法的有效期条款,以减少规则不稳定所带来的影响。暂行法的有效期条款设置是暂行法最突出的立法标志。有效期条款的设置体现了与变法模式相配合、与立法理念相适应、保障立法质量以及实施立法监督的精神。实践中,暂行法的有效期条款设置不规范导致暂行法循环暂行无法更新的情况广泛存在。对此,可以从立法表达形式、立法模式选择以及时限确定三个方面实现有效期条款的规范设置。有效期条款设置存在特定条款适用、单独适用、一体适用、以一体适用为主单独适用为辅等模式。这四种立法模式各有利弊,但一体适用为主单独适用为辅的复合模式因能够降低立法成本同时为特殊情形适用留有余地而更具有优势,兼顾了立法的普遍性与特殊性。有效期条款的期限确定通常属于立法者的裁量范围,但仍存在影响该期限长短的客观因素,包括社会环境、法律位阶与立法分歧程度等。由于有效期条款的设置造成暂行法规则的不稳定,客观上降低了暂行法的司法适用率,提高了公民信赖保护的难度,需要采取相应的措施保证暂行法的司法适用与公民信赖,以促进暂行法实效性的发挥。综上,基于对暂行法基本概念的重塑,立法变迁的梳理,立法现状与问题的剖析,从立法权、立法程序与有效期条款三个方面为暂行法立法提供了一套整体性与系统性的制度构建方案。以期为规范暂行法的立法活动,实现依法立法目标,维护法律体系的和谐与统一提供助益。

吴伟彬^[8]（2019）在《汉娜·阿伦特宪制思想研究 ——以委员会制度为中心》文中指出汉娜·阿伦特是西方政治思想史上一位独具特色的思想家,似乎很难把她归纳到一个具体的思想流派之中。她主张积极行动,反对西方哲学的沉思传统,却又自认为是亚里士多德的信徒;她主张在20世纪复兴古典共和主义,却又批判现代性所带来的危险;她激烈批判现代宪制制度,却主张带有商议式民主特征的委员会制度……很多看似矛盾的观点在她身上得到了完美的融合。她重视独立思考和判断,不给自己贴上任何思想流派的标签。她作为20世纪最具原创性的政治哲学家,在吸收古希腊政治哲学,尤其是亚里士多德政治思想的基础上,进一步发展了海德格尔、雅斯贝斯1等人的哲学思想。她提出过很多具有颠覆性意义的观点,如新共和主义、公共领域理论、行动学说、极权主义理论、“平庸的恶”、公民的不服从等。在其中,最具争议性的莫过于《论革命》一书中所提出的具有协商式民主特征的委员会制度（council system）的设想。阿伦特在《论革命》一书中通过比较法国大革命和美国革命的起因、进程、结果和历史意义之后认为革命的目的是为了缔造公共自由。她指出,由于法国大革命前人民困苦的生活,使得本应以追求公共自由为目的革命偏离了方向,变成了追求摆脱物质生活的困苦。革命胜利之后,公民的个人权利依旧受到限制,追求政治自由的革命目标并没有实现。这与托克维尔在《旧制度与大革命》中的论断相一致,托克维尔同样认为法国大革命虽然成功推翻了波旁王朝的统治,但是旧制度并没有被摧毁。对于美国革命,阿伦特则认为革命的过程始终围绕构建公共自由这个目标展开,革命的结果也确实建立了一个公民享受广泛权利的国度。然而,阿伦特的思考并未在此止步,她认为革命与制宪,是广义革命的两个阶段,只有最后制定了自由的宪法,整个革命过程才算是完成。阿伦特在研究美国革命后的制宪历史之后认为,美国宪法的制定过程和允许在宪法中以修正案的形式不定期修改宪法的做法,体现了建构和扩大自由空间的宪法精神,并给予这种宪法精神以制度化和程序上的保障。阿伦特认为,倡导宪制建设,建立良好的宪法秩序只是保障自由的一个方面;另一方面,更重要的是,如何训练公民参与政治的能力,提倡一种公民积极参加政治生活的精神。阿伦特认为美国宪法忽视了对公民参与政治能力的训练和精神的提倡,导致人民逐渐远离政治,她称之为“革命的传统和失落的珍宝”1。究其原因,阿伦特认为是政党政治和代议制民主使人民在选举出自己的代表后,由代表代替自己参加政治生活,而人民自己却逐渐远离政治生活。为了使人民能够经常参与政治生活并在其中不断接受政治训练,从而形成所谓的“政治美德”,阿伦特提出建立一个以委员会制度为基础共和国,以代替政党制和代议制。委员会制度是阿伦特共和主义的制度设计,她意欲建立一个所谓“全民参政”的理想国度。对此,赞同者认为委员会制度的设想提供了另一种制度的选择模式,而反对者则认为这个设想过于理想化,甚至认为是无实现可能的乌托邦。委员会制度的设想体现了阿伦特独特的宪法观念,这种观念以“权威”与“权力”区分为基础。她认为革命的目的是为了建立一个政治自由的世界,而宪法的目的是从制度上保障这种自由,从这个意义上来说,制宪权只是一种权威,而非权力。她认为保障自由并不是宪法本质价值所在,宪法应该创建一种人民在政治上能够自我组织的自由,建立一种新的权力体系,即委员会制度。委员会制度体现了权力属于人民而非某一个政党这一原则;在国家组织形式上,主张从最基层的委员会中推选上一级委员会成员,以此类推直到产生国家层面的委员会成员,上下级委员会之间是互相协商的关系,而非领导与被领导的关系。阿伦特的委员会制度思想,是其政治理论体系的有机组成部分。阿伦特信奉亚里士多德“人是政治的动物”的理念。阿伦特的政治理论体系,既围绕“人”,也围绕“政治”。她提出公共领域理论,而政治领域正属于公共领域。她又一反西方哲学重思考而轻行动的传统,大力提倡积极行动。公共领域理论与行动学说,既提倡公民以积极的行动而非沉思参与政治,反对远离公共领域而疏远政治。参与政治的权利离不开宪法的保障,在制宪权问题上上,阿伦特主张区分制宪“权威”与制宪“权力”,以期打破“西耶斯的恶性循环”。她赋予古典共和主义以时代特色,力图在20世纪复兴古典共和主义,以克服因现代性危机所带来的极权主义政治。她提出的解决方案是建立以委员会制度为基础的共和国。委员会制度是阿伦特共和主义思想的最终落脚点,她认为委员会制度的设想,既克服了代议制和政党政治之下人民疏远政治的倾向,又能使人民在日常生活中经常受到政治的训练,以自己的行动直接参与政治活动。委员会制度思想的产生,既受到历史事件的影响,又受到了以孟德斯鸠和托马斯·杰斐逊为代表的政治思想家的启发,尤其是托马斯·杰斐逊“初级共和国”思想,直接给予阿伦特以灵感。公共领域理论、行动学说、区分“权威”和“权力”的制宪权思想、古典共和主义思想,一起构成了阿伦特的委员会制度思想的理论基础,也是其应有之义。本文除导论、结语外共分为6章。导论部分就论文的选题意义、研究方法、文献综述、结构、以及不足之处进行阐述。第一章主要介绍汉娜·阿伦特的生平、思想与学术成果。她的特殊经历不可避免影响到她的思想与创作,本章亦对阿伦特一些重要作品作了点评。第二章对阿伦特的历史哲学思想、政治观和法律观作了阐述。第一节研究了阿伦特的历史哲学,认为其历史哲学在继承了古希腊历史哲学的基础上,又有自己的发展,主要体现在“历史延续论”和“不朽史观”两个方面。阿伦特的政治观念师承亚里士多德,以自由、行动和公共领域为主线,提倡公民对政治的积极参与,反对“沉思生活”。通过与同时期德国公法学家卡尔·施密特政治观念的比较,进一步阐释阿伦特政治观念的特点。阿伦特将法律理解成为一种人与人之间的关系,而非法律强制-服从的关系,依赖于全体公民的一致同意。从政治到法律的思路,使阿伦特的法律思想显得与众不同。第三章题为“积极生活:公共领域与行动”。公共领域理论和行动学说是阿伦特最具原创性的学术观点。她一反西方哲学重思考而轻行动的传统,大力提倡行动。她认为政治乃是公共领域的本质属性,在公共领域中,人们以言语说服对方,展示自己的优秀性。她认为单纯的思考而不采取行动,无助于民主共识的达成。由此她提出人应当“积极生活”,而非“沉思生活”。阿伦特公共领域理论建立在人的复多性的基础之上,正是复数的人们,才可能建立一个互相交流的空间。同时,它又具有以言谈和行动代替暴力和强迫、以意见代替真理和永恒性的特点。这离不开制度保障,即国家的根本大法-宪法。第四章以阿伦特的制宪权理论为主题。宪法是一个国家的根本大法,而制宪权则是一个国家最根本的权力。制宪权主体的正当性,实际上回答了现代宪法的正当性从何而来这个问题。这里就存在一个所谓“西耶斯的恶性循环”:作为一项权力的制宪权,其权力的授予必须经由一定的法律程序,而在作为母法的宪法尚未制定出来之前,一切其他法律尚不存在。从理论上说,此时一切合法化进程才刚刚开始。尚不存在任何法律的情况下,又能如何授予制宪权主体以正当性?除了制宪权主体的正当性问题之外,还存在另一个悖论,即宪法必须经由一定民主程序才能被认可,那么这样的民主程序又通过何种程序被认可?这种立法的恶性循环最后不免落入不断寻找一种比宪法层次更为上位的“高级法”去解释,试图去寻找一个全能的“上帝”。而实际上,这种“高级法”和“上帝”是不存在的。为解决这种恶性循环,卢梭、洛克、孟德斯鸠、西耶斯和施密特各自提出了自己的解决之道。阿伦特却认为,无论是卢梭、洛克、西耶斯还是施密特的制宪权理论都是一种以主权为基础的制宪权理论,在破除了神创论之后又去设立了一个新的“上帝”,实际上都没有解决制宪权的悖论问题。她部分赞同孟德斯鸠的制宪权观点。为了解决这个悖论,她提出以区分权威与权力为基础的制宪权理论,认为制宪权的合法性来自由历史形成的权威,制宪权不是一种权利,视制宪是一种持续不断的过程。阿伦特试图用区分权威与权力的方法来打破所谓“西耶斯的悖论”。第五章题为“古典共和主义的当代阐释者”,主要阐述了阿伦特的共和主义理念。阿伦特的共和主义思想深受古希腊城邦政治和亚里士多德共和主义思想的影响。在批判自由主义宪制思想与共和主义宪制思想的基础之上,阿伦特认为这两种宪制思想的根本矛盾在于无法处理好公民参与政治生活积极性与意见表达这对矛盾。她提出的解决之道是将人民的自由和幸福与公共权力分享紧密结合在一起,并在这个基础上提出委员会制度的设想。在分析现代性危机及其对政治造成损害的基础上,阿伦特提出了自己的共和主义主张,力图在20世纪复兴古典共和主义的理念。其共和主义理念可以从自由观、革命观和制度设计上去把握。为了克服现代西方政党制和代议制政治下的缺陷,实现阿伦特所追求的对政治的参与,她提出了具有商议式民主特征的委员会制度的设想,这也是她的共和主义思想在具体制度上的体现。第六章“合众为一-委员会制度”是本论文的重点章节。“合众为一”,意指阿伦特认为复数的人们,而不是单个的人组成了这个世界;在公共领域内人们彼此交流观点,以言语表达意见和说服他人。委员会制度的设想,受托马斯·杰斐逊的“初级共和国”的设想、托克维尔的地方自治思想、哈林顿的“扩张性共和国”学说中的“叠增之国”设想对委员会制度的影响。委员会制度,其本质是一个小型公共领域,是一种不以主权观念为基础的政治形态。本章最后总结委员会制度设想的特点和不足之处。结语部分为本文之结论。笔者认为委员会制度的设想是阿伦特共和主义理念的具体制度设计,我们不必纠结于这个制度是不是“乌托邦”,而应该意识到阿伦特的本意乃是提出另一种民主方案,意图鼓励人们以积极的行动投身到政治活动中去。

商瀑^[9]（2019）在《我国法律文本中的侦查概括条款研究》文中研究表明作为明晰的另一面,语言固有的晦涩加重了法律用语的概括性表述,即使是语境论者也不得不承认,语境化进路仅仅是在宣扬语义的“相对具体”。在历史的不断演变中,世界各国的法律语言呈现出显着差异性,同时承载了具有本国特色的“法治梦”。然而,立法的本土化趋向并不能说明它已然撇去语言的共通性,恰恰相反的是,客观存在的大量概括性条款为各大法律语言载体间的“强关联”提供了合理证成。概括性条款是立法者防止法律僵化与滞后的有效技术,尤其在当下的大数据时代,瞬息万变的社会环境为概括性条款提供了肥沃的“现实土壤”,如果这种匹配关系反映到侦查法学领域,即是日益复杂的犯罪情形使得侦查概括条款成为应世之必要。纵观我国《刑事诉讼法》、《人民警察法》等法律文本,不难发现侦查概括条款普遍存在,它们既是侦查措施动态延展性与时代发展性在法律语言层面上的积极反映,也是立法者对法律保留原则和自由形成原则的一次有意平衡。就侦查制度的实践必要性而言,侦查概括条款无疑是对侦查措施灵活性的立法支持。但近些年来,由于立法语言的不规范,部分侦查概括条款适用范围过度扩张,并逐渐形成一种“口袋化”倾向而为学界所质疑,与此同时,另有部分概括条款因为形式理性的缺陷而落入“空置化”境地,稀释了该类条款的实效性,两种极端情形皆反映了侦查概括条款的适用窘境。因此,在不违背立法原意前提下,如何进行内部改良,并加强外部法律控制,已成为时下之要务。笔者结合侦查概括条款背后的形成逻辑对其概念、特征及性质界定后,先由立法留白入手,探明了概括条款在当前法律体系中的地位,再从法律语言学角度出发,通过对该类条款的域内外比较分析,得出其适用困境并非全然来自于条文内部要素设置的不合理,部分问题则是源于外部适用规则体系的阙如。为应对国内日益复杂的犯罪情势,虽然保留侦查概括条款是国家弹性治理的必要手段,但在力求授权与控权有机协调的时代背景下,仍应从“适用规则体系的本土化建构”与“立法规范化”两大方面去解决侦查概括条款的适用问题,以实现该类条款对犯罪侦控与权利保障的动态平衡。全文除导言及余论外,分为以下六章:第一章是侦查概括条款概论。通过对我国法律文本中侦查概括条款与概括方式的梳理,并结合法律语言学界关于概括条款的表述,笔者首先界定了侦查概括条款的基本概念,进而探讨该类条款的特征与性质,在明确其理论内涵的基础上,从语言学角度将侦查概括条款划分为简略式概括条款与概述式概括条款,以究两类概括方式的不同表现及构造核心,而后对刑事法理论上与侦查概括条款的相关概念加以比较研究,尤其是与法律语言模糊性进行横向对比,以求进一步明晰侦查概括条款的立法本质。第二章从立法留白之道切入,阐述了侦查概括条款的立法机理。“留白”最初为艺术设计的一种特殊手法,是指为整体布局协调及美观而有意留之的空白。纵观我国各部门法可以发现,立法留白现象普遍存在。在侦查法学领域,留白技术的直接体现即是散见于不同法律文本中的侦查概括条款。本章首先解析立法留白的内核,其后通过理论与现实考量,总结出侦查概括条款的留白之因及其存在的必要性,并将该类条款的留白表现细化为侦查措施、侦查情势与侦查策略三个方面内容,进而探明了侦查概括条款的适用困境不是一种技术性障碍,而是立法不规范所致。第三章主要以比较法分析为视角,既追溯了侦查概括条款在我国法律文本中的历史嬗递,也对域外该类条款的整体发展状况进行了考察。本章首先从汉语法律语言的指导核心出发,提炼出我国侦查条款由概括性主导走向精确性为先的历史脉络,同时对两大法系主要国家中的侦查概括条款加以整理。通过域内外立法现状的比较得出,侦查条款的层级化设计逐渐成为当下之主流,在这种精细分工模式下,我国对侦查概括条款的保留不仅体现了立法的纵向承继性,而且反映出该类条款存在的历史必然性,更为重要的是,对域外有益经验的凝练与借鉴,有助于解决我国侦查概括条款所引发的适用难题。第四章旨在构建侦查概括条款的本土化适用规则体系,这是本文重点之所在。侦查条款的层级化浪潮下,侦查权的概括授予成为立法者难以舍弃的授权方式,然而,法规范并不等同于法事实,侦查概括条款的存在也未能带来良好的践行,因此有必要通过适用规则体系将其拉回法事实的轨道。本章第一节从法律语言学出发,对侦查概括条款适用的语言规则加以分析,分别阐释了概括语言容忍规则、关联语言补充规则以及核心词汇约束规则。第二节则以法律保留原则为逻辑起点,通过宪法基本权利、刑法特别罪名与具体授权规定三类清单对侦查概括条款适用进行检视。第三节侧重于程序性规则的建构,主要包含令状审查和非法证据排除两大规则。第五章力求消解当下侦查概括条款适用的“口袋化”现象。侦查概括条款的适用难题不仅表现为规则体系的缺失,另有立法不规范所导致的扩张适用情形。因此,通过对侦查实务中的关联性案例进行分析,探明了“口袋化”现象的三种具体表现,即禁止性规定的限缩理解,施力对象与范围的不当扩大,紧急侦查权的过度扩张。为解决该类适用困境,笔者在反思其形成原因的基础上,分别指出修正路径。除此之外,本章结合法律语言学对改良方法加以检视,既为侦查实务夯实理论基础,同时可防止上述对策偏离预设轨道。第六章的核心内容是针对侦查概括条款当前的“空置化”适用窘境,提出解决方法,并引入“语言学”学科知识加以检验。由于我国部分侦查概括条款形式理性存在缺陷,致使该类条款在侦查实践中多被置之不用,而且逐渐形成“空置化”现象,甚至一度被误解为象征性立法,因此有必要通过调整其功能分配,并适度扩充其辐射范围,以规范该部分条款的形式理性。另外本章所提出的具体措施仍需置于系统功能语言理论的多维度审视之下,以确保修缮方法能有效降低该类条款的闲置率,最终实现一种软硬法相结合的理想侦查条款体系。

张逸莹^[10]（2019）在《紧急状态下的私有财产征用补偿法律制度研究》文中提出公民享有合法的私有财产权,该权利在2004年我国的宪法修正案中得到了明确的提出。但人类自始便存在于危机环境之中,无论是国家战乱,还是自然灾害,无不关系着人类生存的种种问题,而屡屡出现的紧急状态也俨然对公民权利的保障形成了不可忽视的影响。在经济宪法的意义上,私有财产的紧急征用补偿具有其重要的意义,特别是在紧急状态入宪以后,紧急状态下的人权保障无疑是对现代社会处理危机时所必然提及的要求。我国在宪法中虽已然规定了紧急状态,但在紧急状态下对私有财产的征用以及事后的补偿问题仍未具体解决。紧急状态下对私有财产权的保障是对人权的体现,是对社会安定及经济发展更为顺利实现的基础保障。以法律制度为基础,结合紧急状态下公权力的特殊行使以及对公共安全、公共利益的特别强调,私有财产的征用补偿等基础问题的处理在紧急状态下凸显了其重要的人权价值。通过各类紧急手段,公权力对私权利在紧急时期进行权利克减来达到维护总体利益的目的。以个体利益的局部牺牲来满足绝大多数人的利益保障需求,这也是对总体安全维护的必要手段。但私有财产权作为基本的人权之一,权利不容忽视,权利的克减仍应当合理、合法。对于私有财产权的克减始终应以法律为准绳,遵循比例原则,以最小损失换得最大的收益。在限制个体的财产权利的同时,应当积极体现私有财产权的社会性与公益性。而欠缺的法律制度架构、保障标准等使私有财产权陷入权利危机。解决危机,实现权利的合理克减离不开政府的应急权的谨慎行使。明确紧急状态下公权力与私权利的冲突,将私有财产的征用进行限度上的合理划分,辅之以适当补偿的方式对紧急征用的私有财产加以补偿。提倡公权力的合理行使,以及私权利在不平等待遇下的紧急抵抗,寻求紧急状态下的人权保障。以我国实情为依据,探究紧急状态下存在的私有财产被征用问题。通过比例原则下的明确权利的边界、机制设计上的创新、特殊监督与审查程序的开展,以及公开公示等措施的提出,为更好解决紧急状态下的私有财产的征用、补偿问题提供建议。

二、紧急状态立法的宪法思考（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、紧急状态立法的宪法思考（论文提纲范文）

（1）论我国紧急状态法制的实现条件与路径选择——从反思应急法律体系切入（论文提纲范文）

（2）论紧急状态下的公民基本权利克减（论文提纲范文）

（3）紧急状态的宪法实施机制与完善路径（论文提纲范文）

（4）正当防卫权利的法理研究（论文提纲范文）

（5）紧急状态启动条件研究（论文提纲范文）

（6）国际人权法视域下反恐刑事强制措施研究（论文提纲范文）

（7）我国暂行法的立法研究（论文提纲范文）

（8）汉娜·阿伦特宪制思想研究 ——以委员会制度为中心（论文提纲范文）

（9）我国法律文本中的侦查概括条款研究（论文提纲范文）

（10）紧急状态下的私有财产征用补偿法律制度研究（论文提纲范文）

四、紧急状态立法的宪法思考（论文参考文献）

• [1]论我国紧急状态法制的实现条件与路径选择——从反思应急法律体系切入[J]. 金晓伟. 政治与法律, 2021(05)
• [2]论紧急状态下的公民基本权利克减[D]. 刘铁映. 黑龙江大学, 2021(12)
• [3]紧急状态的宪法实施机制与完善路径[J]. 李昊. 法学论坛, 2021(01)
• [4]正当防卫权利的法理研究[D]. 王垚. 吉林大学, 2020(01)
• [5]紧急状态启动条件研究[D]. 戴天歌. 辽宁师范大学, 2020(07)
• [6]国际人权法视域下反恐刑事强制措施研究[D]. 陈彦羽. 中南财经政法大学, 2020(07)
• [7]我国暂行法的立法研究[D]. 靳海婷. 中南财经政法大学, 2019(02)
• [8]汉娜·阿伦特宪制思想研究 ——以委员会制度为中心[D]. 吴伟彬. 华东政法大学, 2019(02)
• [9]我国法律文本中的侦查概括条款研究[D]. 商瀑. 中南财经政法大学, 2019(08)
• [10]紧急状态下的私有财产征用补偿法律制度研究[D]. 张逸莹. 中国计量大学, 2019(02)

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