抵押贷款法适用的几个问题

一、抵押贷款法律适用若干问题（论文文献综述）

牛安琪^[1]（2021）在《合同效力认定中强制性规定的司法适用研究》文中认为长久以来,关于合同效力认定中强制性规定的司法适用聚讼纷纭,新近《民法典》对强制性规定的内容进行了调整,从原《合同法》第52条第（5）项到如今《民法典》第153条的变化,既是立法者对法律文本字斟句酌、细致考量的成果,也是实务工作者多年来裁判经验的结晶。立法规范顺利出台后看似拨云见日,实则《民法典》第153条依然无法“扭转”不完全规范的性质,部分强制性规定由于缺少明确的法律后果要件,法官不得不在具体强制性规定基础上进行价值判断与利益衡量。时至今日,如何甄别强制性规定仍是学界公认的难题,同时,实践中缺少明确统一的违反强制性规定合同效力的评判标准,法官在判断合同效力时举步维艰。据此,合同效力认定中强制性规定的适用难题需要回归到实践本身去找寻根源。近十年中产生的1152篇司法裁判文书,全面客观地反映出合同效力认定中强制性规定的司法适用现状,依托于这些裁判文书,采用司法数据研判方法可以挖掘司法实践的既存问题并对其深入剖析和反思,旨在为合同效力认定中的强制性规定的司法适用提供操作指引。合同效力认定中的强制性规定有着充分的司法实践基础。实践中的案件数量呈现逐年递增的趋势,案件争议类型分布既多元又集中。参照合同违法要素来看,合同主体违法和合同缔结程序违法是导致合同无效的主要合同违法要素。数据统计结果显示,实践中法官裁判观点倾向于支持合同无效,其占比高达82%。目前,合同效力认定中强制性规定的司法适用问题主要有二:其一,强制性规定二分法不具有裁判指导意义,法官以效力性强制性规定和管理性强制性规定作为判断合同效力的标准有悖审判逻辑,二分法仅为强制性规定的学术标签,本身不具备实质内涵,它是对合同效力裁判结果的描述,而非合同效力裁判结果的澄清;其二,法官常将公序良俗作为区分效力性强制性规定和管理性强制性规定的标准,既曲解了立法者在规范中设置公序良俗的真实用意,也未发挥公序良俗兜底性条款的功能和作用。实践中因缺少明确统一的合同效力裁量标准从而导致裁判结果不尽人意,二分法这种不受现行法束缚的合同效力裁量方法极易导致法官恣意裁判、增加司法裁判的不确定性乃至带来划向“任意”司法的危险。司法实践中存在的问题,追根溯源,与强制性规定所依托的法律规定有很大关系。纵观国内外强制性规定的立法,以违反法律和违背公序良俗是否合并规定、是否保留规范目的为基准产生了一元论与二元论、规范目的保留立法例与无规范目的保留立法例等若干立法模式,我国《民法典》第153条采用一元论和规范目的保留立法例,其虽增加了规范目的保留和悖俗无效的新规,但是《合同法》第52条遗留至《民法典》的“三不变”历史问题仍未解决,核心问题在于违反强制性规定的合同效力案件依然缺少明确统一的裁量标准。就司法解释与解释性文件而言,我国近三十年有关强制性规定的司法解释、解释性文件与立法规范立场趋近一致,对二分法为导向的合同效力认定路径持肯认态度。检视合同效力认定中强制性规定的法理基础,可以看出:一方面,法官的裁判思路有着浓重的后果主义裁判理论烙印,解决了实践过分依赖形式推理导致的个案不正义现象;另一方面,法官的裁判思路犹如法律家长主义式限制和干预行为人自由,旨在达到帮助行为人规避风险和保护公民权益免受损害的目的。但后果主义裁判理论与法律家长主义理论都不尽人意:前者逆推式的裁判方法始终受到法官恣意摆脱现行法约束的抨击,后者则面临着司法适用中价值困境和实践困境的双重危机。强制性规定二分法虽未入典,并不意味着立法者否定二分法的司法适用价值。二分法裁判模式实质上是把公序良俗作为区分强制性规定的标准,其司法适用现状与立法者预期效果相差甚远。对于强制性规定的类型化能否指导实践裁判,目前学界存在肯定论与否定论两种相反的立场:前者以概念内涵、综合多元、行为效力后果、规范目的为类型区分标准,欲重构强制性规定类型;后者在批判二分法基础上彻底否定类型化对裁判的指导意义。二分法方法错误并不意味着方向偏航,制度框架内的强制性规定类型化合同效力认定模式是值得肯定的,以规范目的为标准的强制性规定类型化不仅具有裁判指导意义,而且能从制度上防止人为恣意裁判。然而过度的形式正义必然导致对权威文本的过分依赖,需要法官行使自由裁量权予以适当矫正。应提倡形式正义为主兼顾实质正义的司法裁判理念,坚持以规范目的为标准的强制性规定类型化作为评判合同效力案件的主要路径,辅之以法官的价值判断和利益衡量,弥补规范制度的不足。公序良俗是合同效力认定中强制性规定司法适用的核心问题。公序良俗虽然具有概念内涵抽象性和流变性等罅隙,然其在限制私法自治以及补充发展法律方面的功能和作用是无可替代的。应从价值基础、道德基础和社会基础三方面考察立法设置公序良俗的正当性,其既是道德转化为法律规范的结晶,亦对维持和谐稳定的社会秩序、贯彻社会主义和谐价值观起着至关重要的作用。公序良俗作为《民法典》第153条的兜底性条款,旨在提醒人们合同效力案件有另一条路径可探寻,然实践中公序良俗与强制性规定存在诸多适用重叠之处,公序良俗更多情况下扮演的是增强合同效力裁判结果说服力的角色。不仅如此,它还“肩负”着识别强制性规定类型的重任,可以说公序良俗在合同效力案件中的角色定位一直是错位的。实践中公序良俗与强制性规定二者之间关系的混淆、调整领域的模糊极易导致合同效力案件判决结论的不确定。为了更好地发挥公序良俗的积极作用,明确其在合同效力案件中的角色定位尤为重要,在适用顺序方面,穷尽强制性规定方可适用公序良俗。合同效力的调整领域方面,公序良俗和强制性规定应有独立的分工领域,实践中不能轻易混淆。实务中单纯凭借法律规范涵摄便可获得结果的案例已屈指可数,更多的案件需要从实体和方法论两方面寻求裁判路径。一方面,实体性完善路径应以规范目的为强制性规定类型的标准,进而判断合同之效力。实务中出现频率较高的六种类型有内部管理型强制性规定、外部秩序型强制性规定、市场准入型强制性规定、行政管理型强制性规定、伦理道德型强制性规定和政策意见型强制性规定,本次司法数据研判案例显示,违反前两种强制性规定普遍不影响合同的效力,相比之下,违反后四种强制性规定的合同效力面临否定性评价的概率较大,但不可一概而论,法官尚须根据个案具体分析合同的效力;另一方面,方法论完善路径应采取法律解释方法弥补制度框架内强制性规定类型化的不足,其中,文义解释为首位解释方法,体系解释方法探究规范体系地位以及前后法律条文的关联,目的解释为最高层级解释方法剖释强制性规定的立法旨意,并在比例原则指导下展开个案的利益衡量,同时应强调利益衡量需符合我国司法适用的操作规则,比例原则作为限制法官自由裁量权的原则自身也要接受审查。

徐晓惠^[2]（2020）在《独立让与担保制度研究》文中提出本文的选题和研究基于以下理由:一方面,《中华人民共和国民法典》（以下称《民法典》）担保物权章节首次采用了“典型担保”与“非典型担保”的模式,典型担保与原《中华人民共和国物权法》结构保持了一致,纳入物权编中的“担保物权章节”,除典型担保外的非典型担保,《民法典》388条第1款明确将“具有担保功能的合同”类型一并纳入担保范畴,表明《民法典》对非典型担保确立了开放、包容、非排斥性的立法态度,非典型担保合同效力的确认为非典型担保进一步类型化区分规制奠定了坚实的基础;另一方面,现代经济的高频流通强调动态规避和化解风险,从属性因过多赋予担保人抗辩权,已经成为束缚担保物权发展的桎梏,世界范围内担保物权出现了“从属性之极小化”趋势,国内担保物权目前处于不动产动产抵押到担保一元化的中间阶段,“保全型担保”向“流通型担保”的过渡时期,实践中,双合同并立、所有权转移担保债权的非典型担保类型以其强大的生命力滥觞于强制平仓、进口押汇等我国民商事实务各个领域,纷繁的表象形态已经表现出市场主体对担保物权独立性的渴望和需求。但是,目前对全国司法实践具有指导意义的《全国法院民商事审判工作会议纪要》对此种非典型担保规制的总体思路为否认债权人取得标的物所有权,参照抵押的处理方法,并将其纳入从属性担保的规制范围。以上规制方法无视了担保物权的独立性诉求及市场主体选择双合同并立、所有权转移担保而非传统担保的目的。将直接造成以下几种后果:第一,将此种非典型担保强制纳入传统担保的程序进行规制,无视市场主体对现有担保实现程序高成本的不满,将使市场主体寻找更加隐蔽的担保形式以降低担保权实现成本,引发新一轮的适法与司法问题;第二,否定此种非典型担保中标的物所有权转移于债权人的效力,将其直接归于从属性担保,导致其无法为商事实践出现的强制平仓、进口押汇等提供制度供给,商事实践将会另寻相同的制度以供给其自身结构的建立;第三,由于标的物所有权转移于担保权人后,设定人并无措施控制债权人对第三人转让财产,尤其是债权人认为债务人无法按期履行债务,其出于自身利益的考虑通常不会等到法院拍卖标的物即会处分财产以实现担保权,而出于保护交易安全的需要,债务人起诉要求标的物的所有权也只能以违约进行赔偿,反而更加不利于债务人利益的保护。总体来看因传统担保物权“僵化地理解和构造从属性原则”,这种对债务人父爱主义的强制关怀无法应对瞬息万变的市场环境,已经不能满足国际国内资本市场多层次的融资需求,最终后果只能逼迫市场主体另立游戏规则。为了解决以上问题,本文对我国双合同并立、所有权转移担保的实然状态做了深入的考证:我国出现的此种非典型担保与比较法上的德日等国的让与担保在外观上相同,因此,有观点直接称之为让与担保。但是在标的范围上与德日让与担保具有显着的不同,例如德国让与担保标的范围仅限于动产、债权等。而日本让与担保的标的范围为动产、不动产等一切可以转让的财产性权利。而此种非典型担保的标的范围主要为登记生效主义内的不动产、权利等。适用标的范围的不同,直接反映出市场主体期望达到的经济目的不同。比较法上德日等国以让与担保替代抵押的作用,而在我国直接原因则是担保物权独立性诉求在非典型担保领域的强烈表达。经过以上考证得出如下结论:即我国需要的为能够承载担保物权独立性的担保类型。而我国出现的此种非典型担保,并立合同的相互分离使其在交易外观上呈现标的物所有权的转移是双方之间债的约定的当然结果,直接表现为设定人对于债权人擅自转移标的物所有权的失控。从内容上,“所有权转移担保”使得担保权严格附着于所有权之上区别于传统抵押中抵押权与所有权分离的架构,能够在客观上摆脱设定人对标的物的束缚,进而摆脱“先诉讼后偿债”的传统担保实现模式,为了与德日让与担保相区分,本文认为称之为独立让与担保更为适宜。基于以上结论,本文提出构建独立让与担保制度的设计思路:即以突破担保物权的从属性为使命,在我国登记生效标的范围内构建独立让与担保制度。第一,理论上,独立让与担保的独立性理论不是建立于物权无因性的基础之上,而是基于“债权与担保权仅仅是目的性关联,没有逻辑上的必然联系”这一自罗马法的观念,本文对独立让与担保的债权与担保权之间关系做了拆分,从而使担保权与基础债权关系相分离,确保独立性效果。价值上,基于现行经济社会大环境进行市场主体之间的利益取舍和价值衡量,并不适宜将独立让与担保设定为流通型担保,独立让与担保的独立属性目前应仅限于解决债权的快速实现问题,但是作为流通功能的前提,对于独立性的承认为未来流通型担保权的发展奠定了基础。第二,为了确保独立让与担保的独立性,标的的范围不应设定过于宽泛,应限定于登记生效范围的不动产和权利,此范围区别于德国的动产让与担保以及日本的“一切可以转让的财产性权利”的宽泛型让与担保,也与我国目前传统抵押标的泛化没有关系,两者在法律结构上具有平行性,一项制度的建立不会导致另一项制度的闲置。且从我国司法实践考察独立让与担保仅仅以非占有转移型已足,无需设定占有转移型让与担保。第三,独立让与担保的独立性要求以所有权绝对转移说作为其理论架构,标的物所有权于担保设定时绝对转移于担保权人,担保权人仅在担保的目的范围内受到赎回的契约约束。在实现上构建“先偿债后诉讼”的程序,履行期届满即担保权人不受赎回协议的约束,可以市场价自行处分标的物实现债权,债务人不可以基础债权关系的效力缺陷为由阻止担保权人实现债权。第四,由于独立让与担保承担弥补后《民法典》时代担保物权的独立性诉求功能,对其规制应总体从严,并需要配套相应的机制:设立强制评估机制,具体包括担保设定时不能由市场主体约定排除的法定第三方强制性评估以及履行期限内评估价格的监督机制。同时,基于我国解决执行难常态化的趋势以及现行执行力度状况,构建担保权人履行期限内擅自转移标的物的惩罚性违约机制,即在法律上强制明确债权人擅自转移财产承担不少于标的物评估价值50%的赎回违约金。鉴于独立让与担保并不接纳流质契约,超额利益不具有归入担保权人的理由,债务人或者担保人对基础法律关系有异议或者认为标的物的价值超过被担保的债权,请求债权人返还超额价值的,可以另行起诉,此诉讼的提起不影响担保权的实现程序,强制清算后,超出债权部分利益应归还于债务人。

刘晓鸣^[3]（2020）在《政策司法化研究 ——关于人民法院执行党的政策的法律政治学分析》文中研究说明作为中国特色社会主义政法体系的重要组成部分,人民法院不仅具有“定分止争”的审判功能,而且还扮演着党的政策实施者的政治角色,承担着将党的政策司法化的使命和任务。政策司法化,即人民法院以司法解释、司法文件、指导性案例等为载体,把党的政策转化为司法政策并运用于司法审判全过程的实践活动。近年来,人民法院服务大局的政治性不断被强化。从宏观层面,最高人民法院积极响应党中央提出的“乡村振兴”“脱贫攻坚”“生态环境保护”“建设创新型国家”等一系列国家战略,为经济社会全面协调发展提供司法服务和保障。从中观层面,地方各级人民法院执行最高人民法院的司法政策,同时根据地方党委工作大局形成政策性司法文件,服务于全国和地方的经济社会发展。从微观层面,法官在准确适用法律的同时,将党的政策融入司法审判,以实现案件法律效果和社会效果、政治效果相统一。然而,司法实践中存在一系列的争论和困惑。如,法院如何正确执行党的政策、如何处理好法律与政策的关系,法官如何将政策引入司法裁判,这些既是根本性的理论问题,亦是长期困扰法官的实践问题。“政策司法化”既是法学理论问题,亦是政治学理论问题,目前对这一问题的研究仍属于一个“初被探索的领域”。基于此,本文从法律政治学的视角,以法学和政治学理论为基础,通过对最高人民法院工作报告、最高人民法院发布的司法解释、司法文件、中国裁判文书网的裁判文书、指导性案例的梳理分析,通过对部分法院审判工作的观察分析,并通过法官访谈途径听取法官的感受和体会,力求以第一手资料为依据,探究政策司法化的历史经验和教训,研判政策司法化的现实状况,科学理性地分析现阶段政策司法化的问题与困点,并在此基础上提出政策司法化的优化路径。从卢曼的社会系统理论来看,党的政策属于政治系统的组成部分,法院的司法审判活动属于法律系统的组成部分。政策司法化,本质上属于法律系统和政治系统之间的互动过程。从中国的政法体制来看,中国共产党在政策司法化过程中发挥重要的领导与推动作用,形成了中国特色的“高位推动”的政策执行模式。在政策司法化过程中,最高人民法院将党的政策通过一定的方式转化为司法政策以指导司法审判,其所扮演的是一个“政策制定者”或“政策转化者”的形象。最高人民法院主要通过制定司法解释、司法文件、指导性案例等方式转化党的政策。地方法院作为地方党委领导的政法单位,其所依赖的资源,一方面来源于上级法院的供给,另一方面来源于司法场域外同级党委的供给,因此,地方法院在政策司法化过程中,主要是执行最高人民法院的司法政策以及地方党委的经济社会政策。在政策司法化过程中,法官在准确适用法律的同时,通过在司法裁判中对政策的考量与运用,将政策融入司法审判。通过对最高人民法院工作报告、中国裁判文书网的裁判文书的梳理分析,并通过法官访谈途径听取法官感受和体会,可知:法院执行党的政策不但可以体现为宏观层面最高人民法院将司法工作置于党和国家的工作大局之中,中观层面地方各级法院对党的政策和司法政策的执行中,而且还体现在微观层面法官的政策思维和裁判行为中。目前,无论是最高人民法院、地方法院,还是各级法院的法官,在政策司法化过程中均存在一些亟需纠偏的问题,这些问题不仅妨碍了党的政策科学有效地转化为司法政策,还影响着人民法院的审判质效和司法公信力。具体来说:在最高人民法院层面,一是以转化党的政策为要义的某些司法解释缺乏法理基础,有时为了迎合政策或政治需要肆意扩张解释;二是政策司法化的模式相对僵化,有时过于突出和强调司法政策的意识形态特征,简单化回应党的政策,消解了司法政策本应具有的符合司法规律和司法技术的特征。在地方各级法院层面,一是受地方各级党政机关甚至党政负责人所谓“大局”的驱动,地方法院及其法官未能正确把握“服务大局”与“地方保护主义”之间的界限,亦未掌握好地方治理要求与个案处理合法性的平衡。二是受利益偏差、监督机制不健全、信息沟通机制不完善等因素的影响,有些地方法院运动式、放大式、选择式执行政策。在一线法官层面,由于缺乏法治理念和政策思维,有些法官在司法裁判中错误地理解和运用党的政策,一方面表现为在裁判文书中简单化地运用政策,缺乏对政策进行充分说理,另一方面表现为直接引用政策条文作为裁判依据,致使政策与法律冲突,损害了法律权威和司法公信力。针对政策司法化存在的上述问题,应从提升最高人民法院转化政策的能力、健全地方法院执行政策的机制、提高法官运用政策的水平三个方面,以提升人民法院政策司法化的规范化和法治化。具体来说:在最高人民法院转化政策层面,首先应当加强和规范司法解释,增强司法解释的合法性与谦抑性;其次,改进司法政策的目标性与功能性,提高最高人民法院回应政策的能力;最后,加强指导案例的科学性与规范性,使之在通过个案解读法律和统一法律适用标准方面发挥独特作用。在地方法院执行政策层面,通过健全利益诉求的融合机制、健全政策执行的沟通机制、健全政策执行的监督和评估机制,矫正地方法院执行政策偏差的现象。在法官运用政策层面,首先应当破解法官运用政策的思想误区,并在此基础上,规范法官在刑事审判中运用政策的方式,同时增强法官在民事审判中对政策进行充分说理,将党的政策科学有效地运用于司法审判,全面提升司法公信力。

邢伟^[4]（2020）在《“农村所有权人集体”制度研究》文中认为当前,农村集体产权制度改革中普遍存在以下问题:集体资产股权流转过程中权利边界模糊、交叉,影响部分权能实现;所有权缺位、虚化、弱化,行使主体不明确,造成集体资产流失;部分权能流转范围受限,流转市场不完整,有偿退出难,抵押担保难;农村宅基地、承包地“三权分置”中权属杂糅,财产性权能流动性低,财产性权益难以充分实现,与改革目标相违背;农村集体经营性资源资产产权范围不明,行权主体缺位,管理机制不畅,导致合作制性质不明,股份制作用发挥不畅;农村集体公益性资源资产界定不明、权属缺失,公益性功能发挥不充分,存在管理空白。以上这些问题在不同地区不同程度普遍存在,严重制约着改革进程,阻碍着产权各要素权能的充分实现,影响着农村发展效果和治理效能。本文共分八个部分,第一部分导论,重点阐释本文选题背景与意义、理论综述、研究框架与内容、研究方法以及创新点与不足。第二部分“中国农村土地产权制度变迁”,以农村集体所有制为基础,论述农村所有权、承包权（资格权）、经营权（使用权）、经营性资源资产产权、公益性资源资产产权等相关概念,结合建国后各个时期农村产权制度过程进行深入剖析。第三部分“农村集体产权制度改革存在的问题”,依托河北省部分地区农村产权制度改革现状,结合全国各地改革情况,深入剖析产权制度改革中存在的现实困境与问题。第四部分“‘农村所有权人集体’制度设计”,探索建立“农村所有权人集体”,分别负责行使农村承包地、宅基地、公益性资源资产和经营性资源资产的所有权人权能。第五部分“‘农村所有权人集体’实施主体”,构建与新时代乡村治理模式相适应的“农村集体产权行权模式”。第六部分“科斯定理视角下农村所有权人集体成本-效益分析”,用法经济学方法对“农村所有权人集体”进行全面剖析。第七部分“完善农村集体产权制度改革的思考”,以期实现细化各项权能、明晰产权归属、严格产权保护、顺畅产权流转目标。第八部分“结论”,回答了在导论部分提出的、本文致力于研究和解决的问题。本文在研究过程中,注重以土地为主要内容的农村所有资源资产进行了系统梳理,根据不同资源资产的形态、功能、使用方式以及产权构成、行权模式,将其划分为承包地、宅基地、集体经营性资源资产和集体公益性资源资产四种类型。在坚持农村集体制度不变、农村土地集体所有权底线不变、农村所有权人集体固定不变基础上,剥离土地承包权、宅基地资格权、经营性资源资产股东权、公益性资源资产管理权中所包含的身份性权能,在分权基础上将包含身份属性的权能（成员权）统一归位于所有权,形成所有权权利组织体,即“农村所有权人集体”。根据不同资源资产性质及其权能构成,分别搭建由不同成员组成的“农村承包权人集体”“农村资格权人集体”“农村股东成员集体”和“农村全体农户集体”,分别行使农村承包地、宅基地、经营性资源资产和公益性资源资产的所有权权能和身份权权能。以此为基础,重新构建“农村集体产权行权模式”。在农村集体所有权现行模式向“农村所有权人集体”转换过程中,严把“目标层+准则层+决策层”三大环节,统筹宏观设计与微观运行,找寻出一条可以最大限度明晰产权界限、充分发挥产权权能、实现要素市场化配置的运行体系,将制度优势转化为提升农业农村现代化的乡村治理效能。

周亭亭^[5]（2020）在《排污权担保实现论》文中认为排污权交易是在科斯定理和环境外部性理论指导下设计出来的环境经济政策,起源于美国,初衷是允许企业将节余的排污权在市场上交易,以此激励排污企业提高治污水平,从而实现降低污染、保护环境的目的。我国引入排污权交易后,在排污权有偿使用和交易试点过程中创新发展出排污权担保,允许企业贷款时以排污权设置担保,各地试点也针对排污权担保贷款出台了管理办法。排污权担保具有多层价值,既提高了企业治污的积极性,又具有解决中小企业融资难的功能,还丰富了我国绿色信贷制度。排污权担保实践属于新兴业务,法律层面上目前我国《担保法》及《物权法》均未作明确规定,排污权是否可以设置担保、排污权的担保类型、排污权担保的设立及实现引发了学界的探讨。担保制度的核心是以担保标的变现能力保证主债权的实现,排污权担保的实现可以说是排污权担保制度的关键问题,本文分四部分对此进行论述:第一部分以排污权的法律属性为出发点,论证排污权担保属于权利抵押,主要解决了排污权担保实现的法律适用问题。通过对目前排污权的法律属性争议进行梳理,根据排污权的特点,并结合英美法系有关财产的界定,将排污权界定为源于行政许可的权利性财产。一方面由于抵押和质押的关键区别在于是否转移标的占有,排污权因其权利属性存在占有不能,另一方面由于排污权源于行政许可需承担较多的公法义务,类比建设用地使用权抵押,宜将排污权担保定性为排污权抵押。第二部分主要介绍了目前地方试点各地出台的“排污权担保贷款管理办法”中对排污权实现的规定,主要包括排污权转让和政府回购。一方面由于目前排污权转让较困难,另一方面政府回购有被认定为政府担保的风险,因此,排污权担保存在实现风险较大的现状。第三部分主要在抵押实现理论的指导下,论述排污权担保实现的路径,包括协议实现和请求人民法院实现。并在每种路径之下就折价、拍卖和变卖的适用及目前存在的障碍进行了分析,在请求人民法院实现抵押权的情况下,分适用担保物权实现特别程序、适用一般诉讼程序及申请执行公证文书三种情况展开讨论。第四部分在前述部分梳理了排污权抵押实现的理论体系基础上,阐明了排污权实现路径的选择需以排污权交易制度的发展为依托,结合第二部分有关排污权转让困境的论述,提出通过扩大参与排污权交易的主体范围、逐步形成统一的交易平台和明确政府在排污权交易中的角色定位推动排污权交易市场化的发展,为实现排污权担保提供依托。

张文^[6]（2020）在《上市公司股权质押式回购交易的法律规制》文中指出股权,作为股东向公司出资行为而享有的特殊权利,具有财产性权利和经营管理权利等多项权能复合的权利属性。正因股权具有财产的属性,因而可以成为股东为债权人提供担保的标的之一种。股权的交换价值,亦或者说股权的流通性,在上市公司领域表现的最为明显,不仅如此,专门为上市公司股权转让提供交易场所和辅助性服务的证券交易所,为上市公司股权的转让提供了公开的市场和实时的转让价格,增强了上市公司股权的流通性。也正因上市公司股权具有较强的流通性,资金融出方愿意接受股东持有的上市公司股权作为担保标的,为其提供相应的融资服务。上市公司股东利用其股权作为担保标的物进行融资行为,具有私法层面的合法性。但是,现阶段我国上市公司股东高比例质押其股权、多家上市公司股东涉及股权质押交易,在宏观经济下行的压力下,上市公司股东屡屡出现股权质押违约的发生,多家上市公司股东面临平仓风险,大面积、高比例的上市公司股票平仓成为我国证券交易市场的达摩克里斯之剑。2018年10月,深圳政府宣布成立专项小组,筹集150亿元“风险共济”资金,帮助存在股权质押、流动性压力的上市公司化解风险,随后北京、珠海、浙江、成都、厦门等多个省市宣布“救援”本地上市公司股权质押风险。但是,由政府发起的资金援助只能对上市公司股权质押平仓风险实现短期内的纾缓,以缓解因市场风险给上市公司股东带来的流动性压力,并不能从本质上化解积存的上市公司股权质押风险,亦无法有效的防范新增股权质押平仓风险。本文正是选取现阶段威胁我国证券交易市场秩序和安全的上市公司股权质押平仓风险为起点,通过历史的方法、域外比较的方法以及实证分析的方法,分析以上市公司股权作为担保标的物的担保交易活动之法理基础,由此探究上市公司股权担保交易的风险以及现有规则的不足,并针对不同的风险类型提出相应的制度完善建议,以期通过法律规制的方式,化解上市公司股权担保交易的风险。通过法治化的路径,实现对上市公司股权担保交易风险的长效管控机制。本文正是基于这样的思路,展开对上市公司股权担保交易风险化解法制规范的探讨,论文在结构上除去导论和结语共分为五个章节:第一章,聚焦于当前资本市场中广泛应用的上市公司股权质押式回购交易活动本身,通过背景的梳理、交易特殊性的分析,以及对交易活动的经济学视角下的分析,以期为交易活动法律规制提供基础。第一章共有三节,第一节梳理了上市公司股权质押式回购交易的背景,包括对这一交易活动历史沿革的梳理,以及历史发展过程中所对应的经济基础和法律规制的演进。文章认为,股权质押式回购交易在现阶段的发展有其历史的原因,以及经济基础和法律制度的支持。从历史的视角看,我国改革放开后,随着社会经济发展的进步,我国建立了资本市场。在简单商品经济时期,即已出现了以股权作为担保标的物的股权质押贷款活动。当时以商业银行作为唯一的资金融出方,并且以股权作为担保标的物的质押贷款行为,符合传统担保法律制度的交易目的;同时,仅以我国《担保法》中有限的法律条文,亦足以满足当时股权质押贷款活动法律规制的需求。随着我国经济制度改革的逐步推进,开始着手资本市场股权分置改革。与此同时,我国《公司法》、《证券法》先后颁布,为巩固资本市场的改革成果,进一步完善我国资本市场的构建发挥重要作用。在股权分置改革的背景下,我国上市公司股权的流通性增强,同时鼓励投资者积极参与资本市场交易,鼓励金融创新活动的开展,为我上市公司股权质押式回购交易提供必要的基础。我国资本市场在制度的支持下逐渐活跃,在制度上允许证券公司作为资金融出方,参与上市公司股权质押式回购交易;同时,资本市场的活跃也使上市公司及其股东对流动性资金需求的增加,寻找更为便利、高效的融资方式。在制度完善和经济发展的共同作用下,上市公司股权质押式回购交易在我国资本市场迎来了扩张式的发展时期。在缺少必要的监管要求和法律规制下,上市公司股权质押式回购交易数量激增,市场参与主体为了追求利益最大化而忽视了交易风险及担保物的质量,为当前股权质押式回购交易风险的发生埋下隐患。面对因资本市场波动而带来的上市公司股权质押式回购交易的平仓风险,监管者逐渐意识到该项交易对资本市场稳定带来的威胁,并采取相应的措施、发布相关监管规则,使上市公司股权质押式回购交易的风险得以化解,并为日后交易的有序开展提供必要的法律引导。在简单商品经济背景下,市场主体的交易活动较为简单且数量有限,因而传统的股权质押式贷款活动足以满足当时经济发展程度下市场主体的交易需求。但是,随着我国社会主体市场经济体制改革的深入,我国经济迎来了快速发展的时期。与这一经济发展相对应,市场主体的交易模式变得丰富且复杂化,在金融创新的大背景下,市场主体探索高效、便捷的融资途径,进而逐渐形成股权质押式回购的交易模式。在经济全球化的今天,随着全球经济进入金融化的时代,我国或为主动或为被动地参与到经济金融化的历史进程中。在经济金融化的趋势下,我国经济得到快速发展的同时亦埋下了金融风险。上市公司股权质押式回购交易就是在这样的背景下,进入到快速发展的阶段,并且过度追求利益最大化的市场主体,使上市公司股权质押式回购交易忽视了对安全的价值要求,为我国金融市场带来了安全的威胁。除了经济发展背景的因素,我国当前上市公司股权质押式回购交易广泛开展的背后还有我国制度因素的影响,也即是法律及监管部门对上市公司股东减持行为的约束。我国法律和监管机构,基于对上市公司、资本市场投资者等主体合法权益的保护,对上市公司股东的减持行为作出必要的限制性规范。但是上市公司股东为了追求利益的最大化,规避“减持规则”的约束,在缺少监管要求的股权质押式回购交易中,上市公司股东能够间接的实现减持的目的。因而,上市公司股权质押式回购交易成为上市公司股东新的“套利”方式。在分析股权质押式回购交易形成的经济背景和制度背景后,第一章第二节对上市公司股权质押式回购交易的特殊性进行法学视角下的分析。首先,上市公司股权质押式回购交易是传统质押法律行为的“异化”。这一结论所暗含的基本观点即是:上市公司股权质押式回购交易以传统担保法律制度中的质押法律行为为模板,但又不同于传统质押法律行为,发展出了新的交易模式以满足股东融资目的的实现。其次,从上市公司股权质押式回购交易所涉及到的主体范围来看,呈现出结构性特征。股权质押式回购交易除了涉及到资金融出方和融入方两方交易主体外,还涉及到利益相关主体,包括上市公司、上市公司其他股东,以及金融市场中的投资者;除此之外,还涉及到为股权质押式回购交易提供辅助服务的证券公司、交易所以及证券登记结算机构。最后,股权质押式回购交易已不仅是简单市场经济下的传统为债权之担保而形成的交易模式,而演变为更具专业性、更为复杂的具有金融属性的交易活动。本节除了对股权质押式回购交易本身的特殊性进行分析外,还通过与有限责任公司股权质押式回购交易的对比,突显以上市公司股权作为股权质押式回购交易的特殊性,以及其交易风险的危害性。第三节从经济学视角分析了上市公司股权质押式回购交易所具有的经济属性,为后续有针对性的法律规制的制度设计提供多维度的参考。在经济学视角下,股权质押式回购交易具有效率优势和公允性特征,能够为交易主体提供便捷且公平的融资方式和权益保护的基础,但股权质押式回购交易中同样存在着第二类委托代理的问题,易于发生上市公司大股东与中小股东之间的利益冲突,大股东利用其地位和权利上的优势,侵害中小股东的权益。论文第二章在第一章对上市公司股权质押式回购交易本身分析的基础上,对法律规制的必要性,以及对交易活动进行法律规制时,可能涉及到的价值冲突展开分析,以期为法律规制的具体规则设计提供价值指引。第二章共有三小节,第一节分析了上市公司股权质押式回购交易所具有的负外部性,包括交易活动对上市公司中小股东利益的影响、对上市公司利益的影响,以及对金融市场运行秩序和效率的影响。上市公司股权质押式回购交易对中小股东利益的影响主要表现为大股东出于对个人利益的追求,而忽视了中小股东在上市公司中股东权利行使与利益保护,侵害中小股东权益;上市公司股权质押式回购交易对上市公司利益的影响主要表现为大股东股权质押行为对公司商誉、股票价格等带来的负面影响;上市公司股权质押式回购交易对金融市场的影响主要表现为处置违约的上市公司质押股票会加剧证券交易市场的价格波动,影响金融市场稳定。上市公司股权质押式回购交易外部性的存在,成为其需要通过法律制度予以规制的必要性基础。第二节是在前述外部性分析的基础上,针对法律规制时可能涉及到的股东个人利益与公共利益冲突的协调,以及法律规则的制定对交易效率价值与经济安全价值的平衡展开分析。从交易主体的权源上来看,上市公司股东股权质押式回购交易源于股东对其股权的自由处分之权利,其权利行使之自由应该得到法律的认可和保护。但是,从其交易行为的外部性来看,该交易行为的结果影响到众多其他主体的利益,因而在对股权质押式回购交易进行法律规制时,应当考虑到股东个人利益与其他主体所代表的公共利益之间的协调。同时,股权质押式回购交易是有效率的融资模式,但在上市公司股东不当或过度融资的情形下,其结果将会对金融市场运行的秩序和安全带来威胁。对于股权质押式回购交易进行法律规制时,既要关注于给金融市场安全带来隐患的行为予以必要的规制,同时也应考虑到股权质押式回购交易所追求的效率价值的实现,法律规制的制度设计应当平衡交易效率与经济安全之间的价值冲突。第三节基于法律规制的利益协调和价值平衡的分析,论文提出应当以私法与公法协同共治的方式,有效实现对上市公司股权质押式回购交易的法律规制。基于利益协调及价值平衡的要求,本文认为以私法赋权的方式保护股东个人的自由和经济效率目标的实现,同时,以公法限权及增加义务的方式保障公共利益和经济安全的实现。通过私法和公法规制手段相协同的方式,实现对股权质押交易的有效规制,既保护个人权利自由,又维护公众利益的实现;既尊重交易效率价值的实现,又保障经济安全的价值追求。通过私法自治和公法规制的合力,形成有效防范和化解股权质押式回购交易风险的长效机制。论文第三章在前两章交易分析和规制理论梳理的基础上,对我国当前上市公司股权质押式回购交易在实践中存在的风险进行类型化分析,并结合域外的相关法律规则,检视我国现有的股权质押式回购交易之法律规制及风险化解措施。第三章共三小节,第一节针对上市公司股权质押式回购交易风险进行类型划分,本文将实践中主要出现的风险划分为市场主体的道德风险、市场风险以及违约处置环节的风险三种类型,对于不同类型的风险应施以有针对的规制措施,以实现对现存风险的化解以及未来交易风险的防控。本文认为,因市场波动而引起的上市公司股权质押式回购交易的平仓风险,其原因来自于市场风险的客观存在。对于市场中本就存在的价格波动风险,法律难以通过规制的方式予以防范和化解,需要相关市场参与主体自行作出判断,以减小因市场风险而带来的经济损失。而能够通过法律规制的方式有效规制是市场主体的道德风险,以及通过有序处置违约股权,防范因大面积平仓行为而对金融市场稳定带来的威胁。基于对上市公司股权质押式回购交易风险的类型化,对应地检视我国相关法律制度及风险化解措施。第二节论文通过对比的方法,将我国现有制度与大陆法系传统担保法律制度中的权利质押制度,以及英美法系一元化的动产担保交易制度进行对比分析,以检视我国现有制度与域外制度的差异。与大陆法系国家相比,我国《担保法》与《物权法》在具体的规则设计与其他大陆法系国家相比具有明显差异,其中较为突出的差异即是我国以物权法理论为统领的担保法律制度设计,未能充分考虑到商事领域、甚至金融领域中对担保制度的灵活运行,仅以传统民事法律规制作为担保法律制度设计的原则,难以满足商事、金融实践中主体对交易的灵活性、效率性的需求,制度涉及上具有一定的局限性。在英美法系国家的法律制度中,担保交易作为商事活动中一种独立的交易模式,美国《统一商法典》专门规定了担保交易制度,并以“担保权益”这一一元化的概念统领以权利类型划分的质权、抵押权、留置权等具体的担保情形。相比英美法系一元化的担保法律制度体系,我国现有以民事权利划分为基础的担保法律体系难以进行简单的形式上的移植,但是英美法系以商事行为为视角,构建的担保交易规则能够为我国担保法律制度的完善提供有益的借鉴。同时,论文还分析了我国地方政府针对当前上市公司股权质押式回购交易风险的纾困措施。就目前来看,各地方政府的纾困措施仅仅是针对因市场风险而引起的平仓威胁进行短期的“救助”行为,这一政府行为具有短期性,并不能形成对风险防范和化解的长效机制。另外,政府的干预不当还会产生更为严重的“政府失灵”,增加政府负债的同时影响市场的正常运行。而要形成对股权质押式回购交易长效的法律规制手段,需要对现有规制措施和规制理念进行对应的完善,也即是对现已积聚平仓风险予以有序的疏导,以及对新增股权质押式回购交易风险进行有效控制,防止未来风险的积聚。第三节基于前述对我国现有股权质押法律制度的检视,提出了在我国现有法律体系下确立商事思维下的“股权担保交易”的概念。首先,以“股权”作为担保标的物的交易活动具有金融创新的属性,并且在实践中股权质押式回购交易是以股权作为担保标的物的交易种类之一,除此之外还有股权收益权信托、股权收益权质押等多种情形,但在本质上都是以股权的经济价值作为融资交易开展的基础;其次,传统以民法规制理念和手段的担保法律制度规则的设计,难以满足金融实践中各方主体利益平衡及权益保护之需求;最后,“股权质押式回购交易”的概念也难以符合我国民法体系下法律关系种类的划分,从民法理论上看,“质押”与“回购”是两种不同的法律关系,难以统合在同一个交易活动之中。因此,本文提出以“股权担保交易”之概念,以概称实践中所有以股权经济价值作为担保标的物的交易活动。第四章即是针对上市公司股权担保交易中的道德风险,提出构建多维上市公司股权质押式回购交易的主体规制体系。通过对主体的规制,以控制上市公司股权担保交易的风险,本文主要以上市公司股东内部协议的自律管理方式、金融机构作为上市公司股权担保交易相对方的风险管控,以及证券交易所、证券市场监管机构的外部监管功能的有效发挥,多方的共同作用实现对上市公司股权担保交易主体道德风险防控。本文提出以下思考路径:在上市公司股东之间的内部管理层面,上市公司股东具有平等的法律地位,是上市公司的所有权人,因而股东之间为了实现公司的整体利益和保护股东自身在内全体股东利益,通过协商形成对股东权利的必要限制具有合法性和合理性。上市公司股东之间的自治性规则的实现,需要上市公司股东具有一定的权益保护意识。我国公司实践中,股东自我权益保护意识相较于英美国家公司股东的权益保护意识较弱,典型表现即是我国公司章程的同质化明显,未能充分发挥公司章程的个性化权益保护的作用。对此,我国《公司法》可以对股东自治下的权益保护作出必要的规则指引,以形成股东之间有效的自治管理。在金融机构作为上市公司股权担保交易相对方的风险管控层面,金融机构作为上市公司股权担保交易资金的融出方,除了能够为出质股东提供必要的流动性资金外,金融机构作为特殊的市场主体,其行为受到我国金融监管部门的监管,需要符合监管规则的要求,也即是说,金融机构需要承担必要的合规责任,而风险管控即是金融机构需要承担的一项重要的合规责任。一方面,金融机构作为上市公司股权担保交易的相对方,享有检查、监督上市公司股东资金使用的权利,以实时监控风险。另一方面,金融机构作为被监管的对象,需要履行监管者对其风险管控的要求。因而,金融机构在上市公司股权担保交易中的严格履责,亦能够有效防控上市公司股权担保交易的风险。金融机构严格履责的重要的途径之一,即是对上市公司股权担保交易的持续性跟踪,而对于金融机构的疏于履责行为应当承担必要的行政责任。在证券交易所及证券市场监管部门的外部监管层面,外部监管者只能以上市公司股权担保交易的负外部性规制为限,因而其规制的手段较为有限。而外部监管最为有效的方式之一,即是通过信息披露制度的规则设定,约束上市公司股东的股权担保交易行为,同时为其他金融投资者提供重要的决策信息,最大程度的减小因信息不对称而导致的上市公司股东的道德风险。论文第五章聚焦于上市公司股权担保交易违约处置风险,以同类股权相同处置措施,不同类型股权差异化处置规制为原则,完善上市公司股权质押式回购交易的违约处置,以期及时、有效的纾解因上市公司股权担保交易大面积违约而引起的积聚风险。对于上市公司股权担保交易风险的化解,一方面应当从根源上控制新增上市公司股权担保交易风险,在未来更长的一段时间内,对上市公司股权担保交易风险的积聚进行必要的防范;另一方面,化解现已形成的上市公司股权担保交易风险,其重要措施之一即是通过统一、有效、影响范围最小的处置方式,对现已违约的上市公司股权予以处置和疏通,以减弱上市公司股权担保交易大面积违约处置对金融市场的影响,以及及时恢复因股东违约对其他主体经济造成的损害。对上市公司股权担保交易违约处置的法律规制,首先应当对上市公司股权担保交易的违约行为作出认定,以便及时识别风、减小损失的程度。除了一般借贷行为中债务人到期未能履约的行为,上市公司股权担保交易合同增加了先兆性违约事件条款,在上市公司及其股东发生技术性违约,或者其他交叉违约的情形时,资金融出方能够及时识别上市公司或者股东可能存在的违约风险,及时行使担保权,以减小担保权人经济利益损失。除了对上市公司股权担保交易违约行为进行必要的提前识别,对于不同类型上市公司股权担保交易,其处置的措施也应具有差异性。对于场内股权担保交易行为,其主要的处置措施通过场内平仓的方式处置担保股权。但是实践中对于证券公司的平仓行为存在一定的争议,例如证券公司并未通过平仓方式,而是选择通过诉讼的方式主张其权益的实现,股东对于证券公司的诉讼行为提出异议;除此之外,对于证券公司怠于行使平仓权利而造成股东损失的进一步扩大,证券公司是否应当承担相应责任的纠纷。本文认为,证券公司作为上市公司场内股权担保交易的相对方,有权选择是否通过平仓的方式实现其资金安全的合法权益,对此,证券公司享有自由选择的权利。同时,在股权担保交易违约情形已实际发生后,证券公司应当及时采取必要的措施以控制损失的进一步扩大,而因证券公司怠于行使权利而造成的损害进一步的扩大,对于扩大部分的损失证券公司不能向出质股东主张相应的赔偿。在场外股权担保交易活动中,一般上市公司股东所持有的股权具有限售条件时,难以通过场内股权担保交易的方式实现融资需求,只能通过条件更为宽松的场外股权担保交易实现融资。在以限售股作为股权担保交易标的物时,我国学者曾对此有合法性争议,认为限售股之“限售”条件使标的股权不具有流通性,与担保法律制度中担保物“可转让性”的要求相冲突。但是,目前我国在司法裁判领域已经形成了一定的共识,即限售股在担保权实现时,其限制转让的期限已经届满,限制转让的情形消灭,债权人在特定股权之上的担保权益能够有效设立,股权担保交易活动有效且生效。从限售股的本质来看,该类股权具有流通性,只是在一定期间内流通性受到限制;其次,限售条件设置的目的在于对股东之外的其他主体的利益予以保护,而非股权本身不具有流通性,因此,对于限售股的处置,在满足保护相关主体利益不受侵害的前提下,能够予以特殊的处置。因此,以限售股作为股权担保交易的标的物并不与传统担保法律制度中的“可转让性”相冲突。场外股权担保交易的另一个特殊性在于,资金融出方不具有强制平仓的权利,不能通过场内直接平仓的方式处置担保股权。因此,场外股权担保交易的违约处置,需要资金融出方选择诉讼程序、仲裁程序,以及我国民事诉讼法中规定的实现担保物权特别程序和公证债权文书执行的方式实现其权益保护。在具体的司法处置环节,对于有限售条件的上市公司股权,我国司法机构也在积极探索与证券交易所之间的合作,制定有效且合理的违约处置制度,例如上海金融法院与上海证券交易所达成《关于协助上海金融法院办理上市公司股票司法强制执行的备忘录》,在证券交易所的配合下有效实现上市公司股权担保交易的违约股权处置,以减小因处置担保股权对证券交易市场稳定的影响。

蚁东烁^[7]（2020）在《我国典当融资法律制度研究》文中指出典当融资是中国传统的融资方式,典当行业在中国已经存在一千六百余年,有其自身存在的现实价值及意义。自上世纪90年代中期开始,中国典当行业进入一个新阶段,开始快速发展,尤其是近些年,经济发展速度加快,典当融资具备高效、简便、快速等特点,受到中小企业及消费者的青睐,特别是中小企业,典当融资在一定程度上缓解了中小企业的融资困境。但是我国现行典当融资制度的相关立法较为滞后,存在对典当的性质、基础概念认识模糊、立法层次较低、制度设计结构不合理和司法规范缺位等问题,使得典当融资法律制度无法很好地促进典当行业的进一步发展,反而成为制约典当行业发展的桎梏。文章首先通过对选题背景和意义、文献综述、思路和研究方法进行介绍。其次,对典当融资的法律基础进行研究,对现行学术界关于典当性质的四种学说进行论述,并将典当这一概念与其相近概念,如典权、质押、抵押等进行比较,得出典当权应为独立的担保物权,并从主体、客体及内容对典当法律关系进行界定,并对我国典当融资法律制度的立法及司法现状进行分析。再次通过对收集到的相关判决书进行分析,得出我国现行典当融资纠纷司法实践中所存在四个问题,分别是典当合同的性质、效力认定问题,赎当、绝当性质、规则适用问题,息费计算问题及善意收赃的适用问题。然后通过对美国、英国、新加坡、中国台湾、中国香港等国家或地区的典当融资法律制度进行分析,总结境外相关典当立法例的特点和经验。最后通过借鉴境外相关立法和司法经验,对我国现行典当融资法律制度存在立法和司法难题予以回应,并结合我国现代典当行业实践,提出相关完善建议。

邬颖怡^[8]（2020）在《“套路贷”行为的司法认定问题研究》文中指出近年来,社会上出现了一些假借民间借贷的名义,通过签订虚假合同,制造虚假给付事实,故意违约并恶意增加借款金额等方式侵占公民财产的违法犯罪活动。由于该类违法犯罪活动日益猖獗,而且犯罪嫌疑人往往会以使用暴力、恐吓或提起虚假诉讼的方式催债,因此,司法界将此类犯罪统称为“套路贷”犯罪。此类犯罪涉及的“套路”多,涉案人员复杂,给案件的侦查和审理造成困难。在一些地区,“套路贷”犯罪已逐步与黑恶势力交织,破坏经济和社会秩序,社会危害性极大。尽管国家和各地相继出台了有关司法解释,但在司法实践中,“套路贷”案件在刑法适用上仍存在较多问题。对于实施“套路贷”过程中的不同犯罪形态,应该要根据案件具体情况依照刑法及有关司法解释的规定进行定罪量刑。首先,应从行为人主观上是否具有“非法占有为目的”对“套路贷”行为进行罪与非罪的判断。其次,在此罪与彼罪的判断上,以民间借贷的名义,采用签订虚假合同,制造违约等方式非法占有他人合法财产的行为,应该通过行为人实施的客观欺诈行为、被害人的错误认识以及“套路贷”涉及的合同类型进行分析,以诈骗罪或合同诈骗罪认定。而只有“套路贷”行为符合《刑法》第225条第四项规定的情形,才构成非法经营罪。若实施“套路贷”行为过程中采取伪造证据并提起诉讼的方式非法占有被害人财产的,构成虚假诉讼罪。行为人在签合同和讨债过程中使用胁迫手段使被害人受到心理强制的,构成敲诈勒索罪;若胁迫程度已达到压制被害人的程度,且符合“两个当场”要件,则构成抢劫罪。在讨债过程中行为人实施了限制他人人身自由的行为,应以非法拘禁罪定罪处罚。如果在非法拘禁过程中实施了令被害人无法反抗的暴力手段,则以绑架罪认定。对于“套路贷”行为的共同犯罪问题,要根据被告人在参与“套路贷”犯罪中所起作用大小以及各环节的成员分工进行主从犯的认定。在共犯的认定问题上,“套路贷”行为人间存在雇佣关系的,应该从主观意志上进行区分是否构成共同犯罪。而涉及“平账”者间关系的,不仅要从双方是否有事前密谋判断,还要结合联络次数等客观因素进行分析。而“套路贷”案件如果符合黑恶势力特征的可以认定为涉黑恶势力犯罪,但不能将所有“套路贷”犯罪都拔高认定为黑恶势力犯罪。

范有为^[9]（2020）在《动产抵押物流转中的交易保护》文中认为对于负载有抵押权之物的转让,能否得法律之肯定评价,其流转如何展开,涉及到抵押权人与抵押物受让人利益如何平衡的问题,进而影响到法律经济社会中物的流转与交易安全。在几次重大立法修改过程中,上述问题分别被处以不同的价值取向,并于如今以我国《物权法》第191条以抵押权人之同意为评价基准,由此形成了经抵押权人同意与未经抵押权人同意之法律适用。但191条的价值争议并未因此平息,在动产抵押领域,这样的争议尤为突出。动产抵押,作为抵押权制度中的特殊情形,其设立源于抵押人与抵押权人之间的合意生效,为了保障交易安全,又以登记对抗主义之方式对其进行保护。可以说,抵押物转让问题中的利益衡平,会因登记对抗制度的存在,令人更加怀疑191条对抵押人处分自由进行限制的正当性。针对上述问题,我国理论界的学者们在解释论上做了大量的工作。实务界亦有各不一致的见解,导致在司法判例上产生不少案情一致但裁判结果大相径庭的判决。这样的局面对我国物权法律适用的统一性产生了挑战。因此,需要回到物权法理论,从法律本身出发,通过重构法律规范之间关系找出其中相互契合的部分,并以此形成法律适用之意见,化解纷争,平衡抵押权人与抵押物受让人之间的利益关系。当下正值民法典草案编撰期间,新近出台的《民法典（草案）》亦就抵押物转让的适用问题再造整理,本文将在对现行法评价的基础上,结合《民法典（草案）》的革新部分加以讨论。试图建构合理抵押物转让制度之适用,并通过法律解释弥合矛盾,摒除适用中未作言明或存有争议的部分,为将来民法典内部规则出现矛盾时为解决争议提供借鉴。本文分为四大部分:第一部分就动产抵押物转让制度做了概述。简要介绍了我国抵押物转让制度演变的过程与对抵押物转让行为应秉持的态度,为后文研究奠定基础。第二部分是对《物权法》第191条的法律适用分析。由于191条在表述上语焉不详,如未经抵押权人同意的物权效力与抵押合同的效力如何认定,抵押物转让之后受让之物是否仍受有抵押物负担,抵押物受让人除了191条规定之救济外有无其他救济渠道,法条本身并未给予详细的解读。本章分别探讨抵押权人于同意转让时的法律效果、抵押权人不同意时的物权效力与债权效力与抵押权人不同意时受让人的救济权。通过该部分论述可以发现虽然191条采限制流转主义的态度,但其法律思想在《民法典（草案）》中亦可得以借鉴与展开。第三部分主要阐述了受让人无负担取得抵押物所有权的主客观要件与特殊情形。受让人能否取得受让物所有权,很大程度要取决于抵押人的同意,为了保护交易安全,善意取得制度在此的适用空间值得探讨。本部分以善意取得的适用必要性与请求权基础展开,认为应当以188条为基准,集中讨论适用中的主客观要件,以及特殊情形下如何实现对抵押权的保护。第四部分对《民法典（草案）》修改《物权法》抵押物转让制度的规则进行评析,讨论的对象为406条与404条。406条持抵押权追及效力态度。但是在具体适用上,赋予抵押人的通知义务为何,未作细目。抵押人的价金支付请求,其性质为何,如何行使,亦未作详细规定。404条设置了动产抵押登记对抗的排除情形,即不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。虽然不少学者提出批评,但本文认为殊值赞赏。于保障动产抵押物流转中的交易安全,大为裨益。

唐晟^[10]（2020）在《房地产企业破产程序中优先受偿权研究》文中认为房地产企业破产与其他企业破产存在债权人范围广、涉及利益面大等方面的不同,因而需要慎重厘清债权人与债务人、债权人与债权人之间的关系,审视企业现存价值。在房地产企业破产的情况下,购房者、建设工程施工人、抵押权人、债权人等众多主体在破产程序中提出各自诉求,权利冲突严重,在破产程序中明确债权人顺位,尤其是具有优先受偿权的债权人顺位成为破产案件中的难点。本文以房地产开发企业破产程序中涉及的购房者、建设工程价款和担保物权三类债权权利顺位为主要研究对象,围绕房地产企业破产程序中优先权体系构建的不足,从涉及购房者、建设工程价款和担保物权三类优先受偿的债权之间产生的利益冲突着手分析,通过对交付大部分房款的购房者权利、交付不足大部分购房款的购房者权利、建设工程价款债权、设立担保的债权分别予以权利类型化及性质分析。按照生存利益优先、通过公示的权利优先等原则,并结合房地产开发企业破产的特殊性,对房地产开发企业破产中的特殊优先受偿权顺位进行比较,进一步完善我国房地产企业破产案件的审理规则。

二、抵押贷款法律适用若干问题（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、抵押贷款法律适用若干问题（论文提纲范文）

（1）合同效力认定中强制性规定的司法适用研究（论文提纲范文）

（2）独立让与担保制度研究（论文提纲范文）

（3）政策司法化研究 ——关于人民法院执行党的政策的法律政治学分析（论文提纲范文）

（4）“农村所有权人集体”制度研究（论文提纲范文）

（5）排污权担保实现论（论文提纲范文）

（6）上市公司股权质押式回购交易的法律规制（论文提纲范文）

（7）我国典当融资法律制度研究（论文提纲范文）

（8）“套路贷”行为的司法认定问题研究（论文提纲范文）

（9）动产抵押物流转中的交易保护（论文提纲范文）

（10）房地产企业破产程序中优先受偿权研究（论文提纲范文）

四、抵押贷款法律适用若干问题（论文参考文献）

• [1]合同效力认定中强制性规定的司法适用研究[D]. 牛安琪. 吉林大学, 2021(01)
• [2]独立让与担保制度研究[D]. 徐晓惠. 吉林大学, 2020(03)
• [3]政策司法化研究 ——关于人民法院执行党的政策的法律政治学分析[D]. 刘晓鸣. 吉林大学, 2020(03)
• [4]“农村所有权人集体”制度研究[D]. 邢伟. 中国政法大学, 2020(08)
• [5]排污权担保实现论[D]. 周亭亭. 山东大学, 2020(02)
• [6]上市公司股权质押式回购交易的法律规制[D]. 张文. 华东政法大学, 2020(02)
• [7]我国典当融资法律制度研究[D]. 蚁东烁. 华南理工大学, 2020(02)
• [8]“套路贷”行为的司法认定问题研究[D]. 邬颖怡. 华南理工大学, 2020(02)
• [9]动产抵押物流转中的交易保护[D]. 范有为. 华东政法大学, 2020(03)
• [10]房地产企业破产程序中优先受偿权研究[D]. 唐晟. 广西民族大学, 2020(05)

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